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来源： 东方法眼 作者：李富金 原文链接：http://www./faxuejieti/ss/201512/39609.html 一起并不复杂的案件，官司却从基层法院打到中级法院、再打到高级法院，诉讼程序历经一审、二审、再审到申诉多个环节。关键的争议焦点就在于，未经对方当事人同意的私自录音能否作为证据被司法机关采用。 卓某某借款13万元给周某某，陈某某在条据上也以借款人的身份签名。但陈某某提供的录音资料显示，他实为担保人而不是借款人。县人民法院一审、市中级人民法院二审均认定陈某某为担保人，由于已过保证期间故判决陈某某不承担保证责任。卓某某不服向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院裁定指令市中级人民法院再审，市中级人民法院再审改判陈某某对债务承担连带偿还责任。陈某某不服，向检察机关提出申诉。检察机关根据当事人申请提交鉴定机构鉴定，未发现该录音资料经过剪辑处理。 本案一、二审认定了视听资料的证据效力，而法院在再审时对此予以否定。法院再审认为，陈某某在未征得卓某某同意的情况下进行录音，卓某某事后又坚决否认陈某某是担保人，一、二审以电话录音证据认定陈某某是担保人的依据不充分，电话录音证据不能推翻书面借据证据。 本案一波三折，可以看出三级法院在不同审判环节上，对当事人单方录制的视听资料能否作为证据采用，不仅观点不同，而且司法理念也存在不小的差异。 一、视听资料与书证的证明力高低问题 视听资料作为是一种重要的证据类型，在我国的民事、刑事、行政三大诉讼法中，都得到了确认。现行民事诉讼法第63条规定了八种证据类型，包括“（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料”等。这八种类型虽然有序号排列，但这并不是证明力高低的排序，不能认为排列在前的证明力就高。1991年的《民事诉讼法》视听资料顺序为“（三）”，而当事人的陈述的顺序为“（五）”。显然不能认为当事人陈述排为第一后证明力就提升到最高了、视听资料由第（三）变为第（四）证明力就下降了。 有人认为，民事诉讼法第71条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”就说明视听资料的证明力较差。其实，民事诉讼法第63条已经明确规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”即各种类型的证据都存在审查核实的问题。只是因为视听资料存在易于伪造等特点的情况，民事诉讼法才专门作出了应当辨别真伪的要求。其实，书证难道就不要辨别真伪了吗？ 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定“存有疑点的视听资料”等五种类型证据不能单独作为认定案件事实的依据，此即补强证据规则。第70条确立了“有完全证明力的证据”规则，其中第（三）项提出“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。第77条规定了“最佳证据规则”，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，这里提出只有经过公证、登记的书证效力才会大于“其他书证、视听资料”，并且是“一般”。最高人民法院民一庭在《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中特别提出，“理解本条司法解释时，对各项条文中的'一般'二字，应给予足够的注意，既然是一般，就意味着不是绝对的”。这些规定，实际上都说明，以合法手段取得的视听资料在有其他证据佐证、无疑点的情况下具有完全的证明力。具体到本案，市中级法院认为“电话录音证据不能推翻书面借据证据”是没有法律依据的。从电话录音内容看，是卓某某首先提到担保的，并且提到过担保关系的达八次之多，内容上经鉴定连贯且无疑点，并且与本案周某某当庭证明存在担保关系的陈述相互映证，应当具有证明力。至于市中级法院认为的“卓某某事后又坚决否认陈某某是担保人”，因此就否定录音证据的证明力也是不能成立的。因为当事人的自认只是一定条件下免除对方当事人的举证责任，不能当成确定视听资料是否具有证明力的标准。在司法实践中，当事人对私录的视听资料予以否认的情况太普遍了。如果当事人一否认就将视听资料证据效力排除，则视听资料的证据价值将不复存在，既不合法理也有违情理，视听资料本身作为证据的必要性与可能性都将不复存在。 二、单方录制视听资料的合法性问题 在市中级人民法院的再审判决书中，“陈某某未征得卓某某同意，在与卓某某通电话时录音”是否定视听资料合法性的主要理由，单方录制视听资料的合法性其实是一个法学理论界与实务界早已解决了的问题。 当事人有责任对自己的主张提供证据，即民事诉讼承担举证责任的主体是当事人。由于利益上的对抗性，对方当事人往往不愿如实反映情况，如果一律不允许私下录音录像，则当事人不可能取得有利的诉讼证据，也就不会胜诉。如有的民事案件当事人或证人，会口头承认某案件事实，但让其出具书面证据时，则予以拒绝，这时就不得不采用录音等形式以取得证据。如果当事人都是诚信的，可能就不会存在需要偷拍偷录的情况，甚至诉讼都可能不必要。所以，基于举证责任的要求，当事人客观上有时需要进行单方录制视听资料。私自录音、录像存在侵犯他人权利的可能性，但有时它又会是一种抑制违法行为、进行自力救济的必要的、无奈的甚至是唯一的可选手段，也是当事人的一种证据保全措施。一律否定单方录制视听资料的合法性，无异于排除了这种证据形式。 在一定条件下，单方录音是保证证据真实性原则的要求。只要谈话人意志处于自由而不是被胁迫的状态，谈话的内容是其真实意思的表示，虽然录音、录像时其不知情，但正因为这种不知情，对方当事人的内容陈述更可能是无顾忌的实话。难以想像的是，一个故意欠债逃避的当事人在对方明确告知对其进行谈话录音的情况下会作出实事求是的陈述。在实务中，银行等一些机构的监控是24小时开机的，发生纠纷时常作为认定事实的依据，很难说这些监控事先得到了储户的授权与同意。 由于单方录音录像未经对方同意，就可能侵犯对方隐私权或其他权利，甚至可能引发犯罪，这就产生了一个证据合法性的问题。强调证据的合法性，是保障程序正义的要求。从诉讼法的历史发展过程看，强调证据的合法性最早是针对刑讯逼供提出来的，即“毒树之果”理论。刑讯逼供是造成冤假错案的主要原因，既严重侵害犯罪嫌疑人合法权益，也不能真正查清案情。但单方录制视听资料，很多情况下其内容并不违背对方当事人的真实意思表示，而恰恰是真实情况的反映，具有客观性，与刑讯逼供有本质区别。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，那么单方录制视听资料符合这里所说的非法证据判断和排除规则吗？答案是否定的。 在《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》中在回答“依据司法解释，未经对方同意录制的音像资料能不能作为证据？”的提问时说，“《规定》在第68条确定了非法证据的判断标准和排除规则。关于非法证据标准问题，最高人民法院曾经作出法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的标准，虽然有它积极的一面，但是经过实践和理论上的进一步研究，许多人认为，未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况是很复杂的，实践中一方当事人主张同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而依据这个《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，因此，对于这些证据材料应当根据不同情况区别对待。为此，《规定》第68条重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。”。 不仅负责起草该司法解释的民一庭对此作出了权威的解释，在司法实践中，2002年4月1日即该解释施行以后，各地作出的判决也基本上都以此司法解释为依据。如2009年重庆市第五中级人民法院在审理上诉人黄河与被上诉人王涛合伙协议纠纷一案中，就明确“黄河关于未经其同意的录音资料不应采信的上诉理由，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定相悖，不应支持。” 司法解释中所说的“侵害他人合法权益”的情形，在司法实践中主要指侵犯隐私权和采取强迫、限制人身自由的情形，如采用窃听技术取得的录音、非法侵入他人住宅进行录音、违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私、涉及非案件当事人隐私的录音、当事人在受到威胁或者强迫情况下的录音、当事人在神志不清情况下的录音等，这些都不具有合法性。本案中没有任何证据证明存在上述情形，因此再审改判的理由是不能成立的。 三、新旧司法解释的法律适用问题 涉及单方录制视听资料的证据效力的司法解释主要有两个，一是1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，二是2001年12月21日的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。本案中，对于司法解释的不同理解也是造成处理结果不同的重要原因。1995年批复的核心内容是“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。”中级法院正是以此作为再审改判的理由。 1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”虽然在1995年时，最高人民法院并没有关于司法解释的专门规定，但在1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》和2007年《最高人民法院关于司法解释工作》的规定中，都把“批复”作为一种法定的司法解释形式，结合全国人大常委会的决议，1995年的批复应属于司法解释无疑。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是我国第一部关于民事诉讼证据的司法解释，本司法解释的公布施行，并不当然地否定此前所有涉及证据问题的司法解释。而且，在最高人民法院陆续发布的第一至第十批废止的有关司法解释目录中并无1995年的这个司法解释。但同一司法机关所作的司法解释，后文优于前文。虽然1995年的批复并未被明确废止，但其内容与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中不相符的，应以后者为准。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第82条也明确规定了司法解释冲突的解决办法：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准”所以，省高级法院、市中级法院仍然以1995年批复作为处理本案的依据是不妥的。 上面说了这么多关于视听资料效力司法解释的来龙去脉问题，可以看出，这个本不是问题的问题现在又成了一个问题。自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台已经有十几年了，关于这个规定出台过程中的许多背景包括对单方录制视听资料效力的论争现在已逐渐被淡忘。司法机关在处理案件过程中，如果拿到一个条文就去适用，特别是在这个法条非常切合某一案件的情况下，而不去考虑立法的背景、立法的原意、相关法律的演进路线，就会陷入“法匠主义”，最终导致裁判出错。另外，也建议最高法院在出台新的一批废止有关司法解释的目录时能将1995年的这个批复明确予以废除。
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