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目前,我国在法律层面上对于员工外借尚无明确定义,但在实践中却又客观存在着这种异化的用工形式。关于员工借用,可以简单地理解为经用人单位、用工单位和劳动者三方协商同意,劳动者与用人单位保持劳动关系,在用工单位从事实际工作并领取报酬的一种行为。这种情况多产生于母子公司之间、合作伙伴之间,个别企业出于对人才“但求所用”的考虑也采用这种用工方式。值得注意的是,在原国企改制分流富余人员的过程中,由于担心员工身份转变带来社会不稳定等敏感问题,也造成了员工借用情况的大量产生。 员工借用的法律关系 员工借用关系涉及两个方面的法律范畴,即劳动法与民法。首先,员工与用人单位签订劳动合同,形成劳动关系,适用于劳动法。其次,用人单位与用工单位在征得员工同意的基础上签订员工借用协议,是一种经济行为,为民法所调整。同时,在员工借用过程中,用人单位因为用工单位责任而被劳动者追究责任后,用人单位可以依据民法向用工单位就损失进行追索。 员工借用作为一种异化的劳动用工形式,在刚颁布实施的《劳动合同法》中未明确提及,在现行的法律框架中也无明文禁止规定。在原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中,要求“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。由此可见,法律并不禁止员工借用关系的存在,并为规范这种关系提出了法律要求,明确了法律责任主体,界定了各方权利义务关系。 应当指出,员工借用与《劳动合同法》中的劳务派遣有本质区别。基于三方权利义务关系及员工借用的实践情况,在员工借用关系中,用工单位一般只承担劳动者的薪酬和保险,无需或仅仅少量向用人单位支付管理费,不以赢利为目的。这是与《劳动合同法》中的劳务派遣的本质区别。劳务派遣是根据用工单位需求,由劳务派遣公司派出合格的人员到用工单位从事劳动,用工单位向劳务派遣公司支付费用的一种用工行为。在劳务派遣过程中,用人单位支付给劳务派遣公司的费用,除了劳动者报酬、保险及相关人工成本外,还包括劳务派遣公司的管 理费用、运营成本、解除劳动关系的储备金及利润等。追逐利润是劳务派遣公司存在的目的和发展的主要动力。 员工借用的法律风险 对于员工借用,虽然从法律层面并未明文禁止,但是作为一种异化的用工行为,不可避免地给用人单位及用工单位带来了一定风险,对其管理提出了挑战。主要包括以下几个方面: 1.不规范用工的风险。员工借用行为往往是在分流企业富余人员时或是在关联企业间产生,其产生往往有特定的历史背景或特殊情况。无论在法律意义上还是在现实情况中,员工借用始终是一种不规范的用工行为,与正常用工行为相比,主要体现在用人主体和用工主体错位;与劳务派遣相比,用人单位往往并不具备法定的劳务派遣资质,用工单位提供的岗位也不仅限于临时性、辅助性和替代性特征。由于用工主体的错位,用人单位往往无法全面履行劳动合同中约定用人单位对劳动者的义务,也无法全面监控用工单位履行《劳动合同法》的情况,如规章制度告知、履行民主程序、奖励和处罚、工资及时发放、休息休假、劳动保护和安全管理、职工培训、同工同酬等等,对于上述法律责任,最终责任的承担者必然是用人单位,其风险不言而喻。并且,从劳动部门立法本意分析,也仅仅从保护劳动者的角度出发,对员工外借情况作了规范性规定,并非主张或鼓励这种用工情况长期存在。 2.承担最终责任的风险。由于劳动者与用人单位签订劳动合同,形成法定的劳动关系,因此无论劳动者是否外借其他单位使用,用人单位都是劳动法律关系责任主体,始终承担着对劳动者的最终责任。按照原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》明确:“外借人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”、《工伤保险条例》“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任”的规定,用人单位对于员工的社保主体责任不能因为借用关系而免除或转嫁。当用工单位发生破产、无力承担对劳动者的赔偿或恶意逃避责任时,用人单位必须最终承担起员工工作安排、社会保险缴纳、解除劳动关系补偿或赔偿、员工工伤及相关的附随义务等,尤其是当借用员工发生工伤重度伤残或死亡时,用人单位将不可避免地长期承担支付伤残津贴及供养亲属抚恤金差额等附随义务,给用人单位带来长期困扰。 3.企业规范管理的风险。由于员工不在用人单位从事具体工作,长期脱离用人单位管理,势必会增加员工劳动合同管理的难度,如造成员工考核、辞职、辞退、劳动合同续订、劳动合同类型转换等工作更加繁琐,拉长员工退出通道,增加发生劳动争议的环节,增加管理成本等。人员的长期外借也可能会给员工带来心理压力,因为当企业经营状况恶化或经营环境发生重大调整时,长期外借人员被裁员或清退的可能性大大增加,增加员工的不稳定感,甚至使员工产生“局外人”的心理,对企业的向心力大大降低。同时,无论是对于用人单位还是用工单位,员工长期外借使用,都不利于双方的企业文化建设,难以让员工真正地融入到企业中去,真正愿意为企业发展尽心尽力贡献智慧,不利于企业的长远发展。由于员工归属感的缺失,甚至可能造成员工责任感的淡化,企业对员工的约束力降低,使员工没有动力对企业真正负责。对于一些优秀的员工,由于企业无法为其提供发展的平台,长期在外单位工作积累了新的人脉或拓展了事业发展空间,使其流失的可能性大大增加。 员工借用风险的防控 在我国劳动用工法律体系日渐健全、监管更趋严格的情况下,企业用工的违法成本和管理成本都大大增加,企业对控制用工风险空前重视,加之在企业用工方式上也有劳务派遣、非全日制用工以及采用劳务承揽实现变相用工等多种选择,可以预见,员工长期外借的规模和范围都将逐渐缩小,但作为一种短期内还将继续存在的用工方式,采取一些措施对风险加以控制是完全必要的。 1.控制风险范围。如前叙及,用人单位员工外借实质上是放大了自身的用工风险,因此,要从根本上控制风险,必须缩小员工外借规模甚至杜绝员工外借情况的发生。按照《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更或者终止劳动合同,适用本法”,并将用人单位范围扩大到了“国家机关、事业单位、社会团体”,使得依据《劳动法》规定无用人主体资格的单位获得了用人主体地位。这从法制层面解决了以前有的单位因不具备用人主体资格而采用借用方式用工的问题,给用人单位和用工单位清理员工外借和借用,规范用工创造了条件。另外,对于因种种原因长期以借用方式用工的个别情况,用人单位能解除劳动合同的应尽量解除劳动合同,以降低管理成本;用工单位应本着对劳动者负责的态度,根据自身发展的需要,直接与劳动者签订劳动合同,以增强企业的凝聚力。 2.完善劳动合同。按照《劳动合同法》第八条“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况”,第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论”的规定,用人单位在与员工签订劳动合同时,应根据员工借用的实际情况,对劳动合同中工作地点、劳动报酬、社保缴纳、集体合同履行等重点内容以及上述法定要求作相应的告知性约定,并取得劳动者书面同意。在劳动合同履行过程中,由于借用关系的变化,应及时对劳动合同的上述条款进行变更,以规避可能带来的法律风险。 3.完善三方协议。用人单位、用工单位和劳动者三方协议是形成员工借用关系基本要件,也是各方进一步明确权利义务的基础性文件,其内容必须是三方意愿的真实表示。从用人单位降低用工风险和保护劳动者利益的角度出发,三方协议至少应包括三个方面的内容。首先应将劳动法律、法规及规章对于劳动者的保护性规定,如工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、奖惩规定以及履行民主程序和告知义务等,通过协议方式将责任明确由用工单位承担。其次,应将涉及到解除劳动合同补偿、员工工伤及最终赔偿责任等,在协议中明确各方责任,特别应约定用人单位因劳动争议发生的赔偿及相关费用,用人单位有权向用工单位追偿。第三,从保护员工本人权益和规避风险角度考虑,用人单位还可要求用工单位为借用员工购买意外伤害保险,以应对超出法定保险赔偿情况的发生。 4、加强用工监督。如上文所述,用人单位是劳动者法律责任的最终承担者。要将三方协议中约定的各方权利义务落到实处,规避用人单位风险,保障劳动者合法权益,必须采取超前的防范措施。要及时了解用工单位履行劳动法律法规的情况,对于用工单位出现的违规情况和可能引发劳动争议的苗头,应及时予以纠正或制止,做到预先介入和控制。应建立用人单位与用工单位、劳动者之间的信息沟通渠道,及时沟通员工借用中出现的各种问题。对大量借用员工的单位,用人单位应能对其进行实际控制或施加影响,或能全面掌握其经营状况及财务信息,及时掌握其履约能力,避免因用工单位无力承担追偿责任导致用人单位承担最终责任。 5、加强人文关怀。劳动争议多发于法律规定的边缘地带,毕竟明显的法律地雷谁也不愿意主动去踩。因此,要减少因员工外借引发的劳动争议,应该在加强对劳动者的人文关怀上下工夫,尽可能将潜在的劳动争议化解在内部。比如,加强企业文化建设,贯彻“以人为本”理念,及时向劳动者通报企业发展的状况,尊重劳动者的知情权,采取措施减轻劳动者因为借用关系而被单位边缘化的顾虑,增强企业的凝聚力和向心力;不因为员工的借用关系而产生歧视,维护劳动者的尊严,多站在劳动者的角度考虑其的职业发展、帮助员工实现个人价值,达成人生理想,塑造独立人格等。
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