2008年以来，为更好抑制家庭暴力，最高法院引入了起源于英国的人身保护令制度，并组织编制了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》）。令人遗憾的是，由于国情及法律制度差异，加之没有专项立法指引，保护令在国内似乎遭遇水土不服。纵观其数年运行历程，从最初的轰轰烈烈，到现在的几近销声匿迹，不禁让人唏嘘不已。2015年12月27日，通过的《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家暴法》对保护令非常重视，在第四章以单独成章的形式对许多问题作了明确界定。该法数易其稿后，终在昨日正式通过，相信其实施后将有力推动全国法院系统继续开展这项工作。现结合当前司法实践，笔者根据自身签发经历，对该制度运行中的一些常见问题进行梳理和探析。 一、申请保护令的案件范围如何确定 究竟哪些案件可以申请人身保护裁定？这是首先需要讨论的重要问题。从近年来全国的试点情形来看，各地实践对此做法不一，甚至可以说是较为混乱。从《指南》第21条可以看出，其编写本意只限于离婚之诉，但一些地方做法早已突破。 如陕西高院《家庭暴力案件“人身保护令”实施规则(试行)》第10条，将申请范围扩大到以下三类案件：一是婚姻和抚养、赡养、扶养等家庭纠纷案件；二是继承纠纷；三是婚姻自主权、人身自由权、人身损害赔偿等人格权纠纷案件。那么究竟哪些纠纷中的暴力可以申请保护令？哪些纠纷中的暴力不可以申请保护令？ 如果再进一步大胆设想：是不是所有纠纷中的暴力行为，受害人在提起诉讼时都可以申请保护令？如果答案是否定的，那么这个范围是否仅限于家事纠纷？地方高院是否适宜对申请范围作出界定？ 对上述问题，《反家暴法》第27条给出了答案，该条规定：人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。应该说《反家暴法》还是偏保守，将申请范围严格限制在五种常见家事纠纷中。 二、如果当事人对裁定不服如何救济 《民诉法》第154条第1款共列举了10项裁定类型，第11项为“其他需要裁定解决的事项”，这显然属于兜底性条款。一般认为，实施人身保护裁定的法条依据即在于此。容易看出，保护令并非法律明文规定的裁定类型，《指南》第26条也明确了这一点。 在《民诉法》所列10种裁定类型中，其救济途径可以分为三类：一是上诉型，具体包括不予受理、管辖权异议、驳回起诉这三种；二是复议型，包括财产保全和先予执行这一种；三是没有规定型，包括准许或不准许撤诉等其余六种裁定，法律对此并没有作出明确规定。民诉理论没有争议的认为，既然没有规定救济措施，对第三类中的六项裁定既不能上诉也不能复议。 于是问题来了，人身保护裁定作为《民诉法》第140条第1款第11项“其他需要裁定解决的事项”，并不属于前述三类裁定中的任何一类，若申请人或被申请人对该裁定不服，那么究竟该如何救济？是允许其上诉还是复议？如果同意其上诉或复议，法条依据何在？如果以法无明文规定为由不同意上诉或复议，那么堵死其救济途径是否严重不合理？因为从申请人角度而言，其有可能对裁定书的保护力度不满意而要求救济；从被申请人角度而言，面对法院作出的限制其重大人身权利的实体裁定，法律当然更应该赋予其救济途径。 对上述问题，《反家暴法》给出的答案是：复议。《反家暴法》第33条第2款条明确规定：申请人、受害人或者加害人对人身安全保护裁定不服的，可以自收到裁定之日起5日内，向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 三、签发保护令是否表明认可家暴事实 保护令一旦签发，是否意味着法院认定被申请人存在家暴的事实？在随后的离婚之诉中是否因此免除申请人的举证责任？对此，有观点认为：“人身保护裁定发出后，并不意味着法院已对家庭暴力事实进行认定，申请人并不因此免除庭审过程中的举证责任，加害人也可以举证抗辩，最终以查明的事实进行认定。”笔者认为，这个问题尚需研究，但该观点存在一定疑问，理由如下： 首先，对同一案件事实不能要求当事人重复举证。申请保护令时已经提交的家暴证据，法院签发裁定表明对申请人提交证据的采信，因此在庭审中申请人完全可以免除举证责任。民诉解释第93条第1款第5项规定：已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。当然，被申请人有相反证据足以推翻的除外。 其次，对这个问题持肯定回答，并不会使法院在裁决离婚纠纷时陷入被动。可能有人担心，如果签发保护令意味着认可存在家暴事实，由于该事实是判决离婚的法定条件之一，将来法院在裁决离婚纠纷时，如调解不成就必须判离。在夫妻感情并未破裂的情况下，如此判决无疑不妥，也会导致法院陷入被动。事实上，这种担心并无必要。签发保护令应谨慎进行，法官完全可以提高签发门槛，提高认定家暴的标准。而且，从《婚姻法》第32条可以看出，家庭暴力本身就是认定夫妻感情确已破裂的列举项之一。 最后，对这个问题若持否定回答，会出现无法自圆其说的矛盾。因为保护令的签发，以被申请人存在家暴的事实为前提，显然法院不能在签发之后，又在随后的庭审中否认家暴的存在。或许有人反驳，被申请人虽过去未实施家暴，但存在未来发生家暴的危险，这也是签发的依据。 诚然，签发时固然要考虑可能的家暴危险，但仅有危险并不是签发的充分条件，何况抽象的危险不但很难判断，而且是没有多少意义的，对未来有无家暴危险的判断，要建立在过去存在家暴事实的基础上。从根本上说，法院在审查申请人提交的证据时，能够认定已经存在家暴的事实才是签发的唯一依据。 四、如何解释签发与否家暴均应被禁止 2008年8月6日，无锡崇安区法院发出全国首份保护令：“禁止刘刚殴打、威胁王贵芬”；“本裁定有效期３个月，本裁定送达后立即执行”。实际上，该裁定签发不久，就有人撰文提出疑问。有学者质疑道：“依照裁定书的逻辑推断，莫非没有此“保护令”，刘刚殴打、威胁王贵芬就不被“禁止”？而“保护令”的时效只有3个月，这是否意味着在此期限之后刘刚就可以殴打、威胁王贵芬，而后者也不再受保护？”（参见王琳《谁来保护“反家庭暴力保护令”》，2008年9月10日《广州日报》A33版。） 显然，上述推断不能成立。从朴素的法情感来看，不管法院是否签发保护令，也不管是否在三个月的保护裁定期间内，家庭暴力都应该被任何一个法治国家所禁止，申请人王贵芬的人身权益都应该受法律保护。从我国现行立法上来看，各部门法亦对家暴作出了回应、预防和禁止。 《宪法》第48条第2款规定：“国家保护妇女的权利和利益”；《婚姻法》第3条明文规定：“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃；《妇女权益保护法》第46条规定：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。”《反家暴法》第2条也规定：本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。除了上述规定，相关部门法中对家暴也规定了一些惩罚措施，如《治安管理处罚法》第45条和《刑法》第260条，分别对虐待家庭成员的严重行为规定了行政责任和刑事责任。总体说来，我国已形成以《宪法》为统领，各部门法为支撑的反家暴立法格局。 如此一来，人们不禁要问：既然有没有保护令家庭暴力均被现行立法禁止，法律对公民人身权益的保护也不限于三个月或六个月的保护期，那为什么司法机关还要特别签发带有一定保护期间的裁定呢？此举是否多余？可以肯定的是，在有些国家（如美国）这并不是问题，因为有些国家的保护令内容并不包括现行法律已经禁止的行为。但在中国现行法律体系下，前述问题确实难以给出恰当解释。笔者认为，可以考虑从以下两个方面为保护令的签发寻找法理依据： 一方面，裁定的签发使得家暴的法律后果更加严重。《刑法》第313条规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据该条，如果被申请人拒不执行保护裁定情节严重的，可以构成拒不执行裁定罪。若没有保护令制度，该罪名就不会对被申请人造成刑罚上的威慑力。 另一方面，保护令作为法律对特定公民适用的结果，是普遍威慑和个别威慑的统一。法律规则作为一种具有普遍约束力的行为规范，如违反行为模式，规则中的法律后果对所有人都适用，也即规则对全体国民均具有强制和威慑力。如前述列举的诸多部门法，固然对家暴明确禁止并辅以严重法律后果，但这种普遍威慑对有些人来说有效，对有些人来说则不疼不痒，力度不够，需要单独特别威慑。 对于那些普遍威慑不起作用的人来说，国家有必要也有权力依利害关系人申请，根据《民诉法》第140条第1款第11项的规定下裁定进行个别威慑，而且可以根据具体情况决定个别威慑的期间。作为个别威慑的产物，保护令对被申请人的心灵震撼无疑是巨大的。从各地试点实践来看，被申请人往往会因自己的家暴行为已为公权力所知悉并严重警告，而慑于法律的威严自觉遵守裁定内容。 五、保护令能否单独申请或诉后申请 《指南》第26条明确指出，人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。湖南高院通过的《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》第11条，陕西高院出台的《家庭暴力案件“人身保护令”实施规则(试行)》第3条，广东高院制定的《关于人身安全保护裁定的试行规定》第1条，合肥市政法委等八部门制定的《关于开展家庭暴力案件“人身保护令”试点工作的暂行规定》第1条，也都明确规定人身保护裁定的性质是民事强制措施的一种。保护裁定是一种民事强制措施，应该说在实践中得到公认。 根据民诉理论，民事强制措施是法院在民事诉讼中为保障诉讼程序的顺利进行而设计的一种辅助手段。显然，若没有民事诉讼这一载体也就谈不上民事强制措施。皮之不存，毛将焉附？从这个角度来看，作为民事强制措施的人身保护令，既不能在不提起诉讼的情况下单独申请，也不能在诉讼终结后另行提出申请。 至于诉前申请则是可以的，因为这样可以提前更好的保护申请人免遭暴力侵害，但诉前申请的申请人必须在申请后的合理期间内起诉，否则保护令自动失效，这也正反过来说明保护令的依附性。换句话说，保护令作为保障诉讼顺利进行的一种强制措施，可以在诉前和诉中提出，不能在诉后或单独提出。这就如同财产保全措施，可以在诉前和诉中申请，而不能在诉后申请一样。 但是笔者注意到，各地的试行规定对此却五花八门，不尽相同。根据《指南》第21条，保护裁定可以在离婚诉讼前、诉讼中以及诉讼终结后6个月内提出。广东高院《关于人身安全保护裁定的试行规定》第5条、合肥市《关于开展家庭暴力案件“人身保护令”试点工作的暂行规定》第5条，也都规定诉后可以申请。 陕西高院则只允许诉前和诉中提出，明确把诉讼终结之后的申请排除在外，其发布的《关于婚姻家庭暴力案件的“人身保护令”实施规则》第4条明确规定 ：本规则所称人身保护令分为诉前紧急保护令和诉中保护令。申请人可以在起诉前申请紧急保护令。诉前紧急保护令的效力及于诉讼中，但人民法院裁定准许后15日内申请人不起诉的，紧急保护令自动失效。可以看出，各地试行规定尽管不一，但大都允许诉后或单独申请。 值得一提的是，据媒体报道，2010年5月8日，重庆酉阳土家族苗族自治县法院发出了一份特殊的保护令，这是全国发出的第一份针对离婚后仍然遭受家庭暴力的保护令，也是允许诉后申请的典型范例。但深入思考，人们有理由好奇的是：该院立案庭如何确定这个案件的案由？因为从其时最高法院发布的案由中，离婚后单独申请保护令的案件根本无法找到合适案由，即使第一级案由也无法对应。可见，在当前立法体制下，单独申请保护令存在理论上的障碍。 如此一来，就形成了理论和实践自相矛盾的局面：一方面，理论上认定保护令作为一种民事强制措施具有从属性，只能依附于民事诉讼而存在，另一方面实践中又允许人身保护令单独申请或诉讼终结后申请。这在理论上无疑是讲不通的。造成这种尴尬的局面是由我国的特殊情况决定的，在西方实施保护令制度的国家，保护令的申请独立于离婚诉讼。 因此，那些只想免除暴力侵害，但又不愿离婚的家庭暴力受害人就可以单独申请保护令，在婚内受到保护令的保护。而在我国由于尚没有保护令制度的立法，又没有单独的立案案由，导致人身安全保护裁定理论上只能依附于诉讼，作为保证民事诉讼正常进行的强制措施。 要想彻底解决这一难题，维护法学理论和司法实践的统一，不外乎有以下两种选择：一是严格遵循保护令的从属性，禁止当事人单独申请。但这种做法存在弊端，其没有照顾到那些不愿提起离婚之诉但又想受到保护令保护的当事人的权益。二是着眼于立法论，通过民事立法和学理解释，从制度上为保护令的独立申请扫清障碍。在立法论上，对保护令单独立法并设置独立的案由，从制度上解决其因无独立案由而不能单独申请的尴尬局面。同时，从解释论上做文章，在理论上不再把保护令解释成一种民事强制措施，而将其解释成一种独立的给付之诉。 对上述问题，《反家暴法》给出的选择是：严格遵循保护令的从属性，参照财产保全裁定只允许在诉前或诉中提出。《反家暴法》27条规定：人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。家庭暴力受害人在提起诉讼前，也可以向人民法院申请人身安全保护裁定。受害人在人民法院作出裁定后30日内不依法提起诉讼的，人民法院应当撤销裁定。 六、对做好保护令工作的几点建议 自2008年以来，全国法院系统共发出上万份保护令，各地在实践中积累了可贵经验的同时，也遇到了一些问题。而且据全国人大透漏，《反家暴法》很可能于年内生效，为更好开展这项工作，本文在此提出几点参考建议。 （一）加强针对妇女和律师的宣传 保护令作为一种维护公民人身权益的民事裁定类型，施行七年多来，不光诸多普通老百姓对其闻所未闻，包括实务界在内的不少法律界人士亦未听说。以首都为例，该制度在北京崇文法院等3家城区法院试点一年有余尚无一人申请（见《北京晚报》，2010年1月21日）。这其中固然有诸多原因，但社会知晓度低无疑是一个重要因素。诚然，任何一个新制度从试点到推广，都必然经历一个或短或长的过程。但有关方面如能做好宣传工作，无疑会缩短这一过程。 要进一步扩大保护令的影响力，在宣传对象的选择上尤要注重针对两种人群：一是已婚妇女，二是家事律师。在这方面，妇联和律协可以发挥积极作用。现实生活中，绝大多数受暴妇女对保护令闻所未闻，妇联作为维护妇女合法权益的专门组织，可以借助平时举办的各种活动和讲座，针对已婚妇女宣传介绍保护令，鼓励她们勇敢拿起法律的武器对家暴说“不”。 纵观律师行业，情形亦不容乐观。据笔者了解，除一些常打家事案件律师外，很多律师对已试行七年多的保护令至今仍不知悉！如此一来，即使受暴妇女聘请律师作为其离婚诉讼代理人，不知保护令的律师也无法助其提出申请。律协作为行业性组织，在这方面可以有所作为，其可以通过各种会议进行针对性的宣传和指导。 （二）适时对被申请人进行教育威慑 保护令要真正起到效果，被申请人严格遵守裁定书的内容是关键。根据笔者办案实践体会，这一目的实现一靠教育，二靠威慑。受封建传统思想影响，男权文化、夫权思想等流毒还广为存在，不少男人认为打老婆天经地义。当然，要转变这种陈旧观念，实现真正意义上的男女平等，尚需全社会长期的共同努力。但在办理个案的过程中，法官也要注重对特定当事人的教育，比如庭前与被申请人接触时，特别是在送达人身保护裁定书时，法官要注重释明人身安全保护裁定的性质和意义，使其认识到家庭暴力的错误，使其领会到人身保护令对申请人的人文关怀。 但是，对于某些比较凶悍的被申请人来说，仅仅依靠说服教育是不够的，还必须对其进行法律威慑。在对被申请人进行威慑时，一定要提醒其违法成本并消除其侥幸心理。一方面，法官要郑重告诫被申请人违反裁定的严厉法律后果，告知其如不履行保护令，法院有权对其直接罚款、拘留，直至追究其拒不履行裁定罪的刑事责任。另一方面，也要警告被申请人如违反裁定，公安机关可以根据申请人的请求，对其随时进行拘留。只有让被申请人意识到违反裁定的制裁不可避免且可以随时来临时，才能对其造成强大的心理压力，达到较好的威慑效果。 （三）裁决抚养权应征询孩子意见 人们往往有一种先入为主的理解，认为实施家庭暴力的被申请人不适宜抚养孩子。法研所编制的《指南》第63条，也将“加害方不宜直接抚养子女”作为人民法院裁决子女抚养权归属的一项重要原则。实际上，正所谓世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。实施家暴的原因千差万别，不一而足，有些情况下确实是申请人有重大过错在先（比如外遇），被申请人无奈才动手打人。实践中，确实存在被申请人有家庭暴力行为，而婚生子女却乐意随其共同生活的情况出现。 对未成年的孩子来说，父母离婚本身很可能给其尚未成熟的心灵造成影响，如果再判决其随同不喜欢的一方共同生活，那无疑是雪上加霜。因此，在裁决抚养权的归属时，一切应本着有利于孩子成长的原则，综合考虑父母双方的经济状况、生活环境和责任心等。若孩子达到一定年龄，具备一定的辩认和控制能力，能够认识到自己行为的性质、后果和社会意义，还应充分征询孩子自己的意愿。笔者在调解子女抚养权的归属时，单独对申请人和被申请人的女儿进行谈话，制作问话笔录充分征询并尊重孩子的意见。 （四）注重协调公安机关的执行配合 “刑罚的威慑力不在于其严厉性，而在于其不可避免性。”贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中，曾这样写道。这启示我们，保护令要想真正形成强大的威慑力，达到保护受害者的目的，最重要的是“保护”保护令，实现强大威慑，切实让被申请人意识到违反裁定的严重后果不可避免，不让民事裁定书成为一种新形式的“法律白条”。 要实现上述目的，公安机关的配合不可或缺。公安作为最强势的政府组成部门，既具有行政执法权，又具有刑事侦查权，而且独自享有威慑强大的拘留和逮捕执行权。公安派出机关及警务室，广泛分布于各乡镇和社区，一线民警对本辖区的居民情况知根知底，当被申请人违反裁定再次实施家暴时，受害者亦便于报案。 如果公安不出警，或出警不及时，导致报案者遭受不应有人身伤害，受害人可以公安不作为为由提起行政诉讼。公安的行政执法权具有主动性，法院的司法裁判权具有被动性，离开公安机关强有力的支撑，保护令不但会沦为一纸空文，而且会严重损害法律的尊严。因此，承办法官在送达协助执行通知书时，必须寻求辖区公安机关的有力配合与支持。 （五）签发保护令应谨慎进行 保护令的实质是借助公权力，介入到个人的婚姻家庭生活中，以达到遏制家庭暴力的目的。公权力的扩张有自身的束缚和范围，其在介入到作为保护个人隐私最后一道屏障的家庭时一定要慎之又慎。 在夫妻感情并未破裂的情况下，保护裁定的下达就等于一定程度上承认了家暴的存在，这可能会给后续的调解带来不利。同时，无必要签发的保护令固然会使施暴方慑于法律的威严而暂时停止暴力，但也可能会使原本完全可以修复的夫妻关系出现更大的裂痕。总之，从某种意义上来说，人身保护裁定其实是把“双刃剑”，签发之前一定要谨慎的综合考查两方面的因素。 一方面，在审查申请人提交的证据时，不光要注重家暴行为的严重性，还要注重审查暴力的持续性。家暴一个重要的特点就是一定的时间持续性，被申请人某次突发的严重暴力行为或许会构成故意伤害罪，但未必会构成家庭暴力。法官应当通过对双方的调查询问，结合申请人提供的派出所接处警记录、住院病历及医药费发票、妇联证明和周围邻居的证词等证据，判断是否形成足以认定家庭暴力的完整证据锁链。 另一方面，双方感情状况也应作为签发的一个重要依据。从程序上来说，一般保护令签发在前，判断夫妻感情是否破裂要等到后面的审判阶段，这似乎表明签发保护令只需重点考察是否成立家暴，无需考察夫妻感情状况。事实并非如此。如果夫妻感情尚好，被申请人的人身危险性较小，修复夫妻关系的可能性很大，此时为避免适得其反，应以劝导为主而不宜草率下裁定。 |
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