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文︱吴彬，天津市高级人民法院 一、实务案例 甲公司（用工单位）与乙公司（劳务派遣单位）签订了一份劳务派遣合同，约定由乙公司为甲公司派遣员工从事司机工作，如劳动者发生《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定情形的，甲公司可以将劳动者退回乙公司。乙公司与劳动者签订劳动合同，约定将劳动者派遣至甲公司从事司机工作，如发生《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项以及第三项情形，甲公司将劳动者退回的，乙公司可以与劳动者解除劳动合同。此约定比劳务派遣合同约定的退工事由增加了一项。劳动合同履行过程中，因甲公司进行改制，决定将被派遣的劳动者退回乙公司。劳动者被退回乙公司后，乙公司遂与劳动者解除了劳动合同。劳动者申请劳动仲裁，主张甲公司退工违法和乙公司解除劳动合同违法，要求甲乙公司依法赔偿各项经济损失。 上述案例反映的是劳务派遣制度在实际运行中发生争议的一个典型。劳务派遣自二十世纪九十年代末以来，在我国各行业、各领域快速发展。各类企事业单位和国家机关大量使用劳务派遣工，甚至成为某些单位主要的用工形式。[②]劳务派遣制度的实践，暴露出我国立法和司法很多问题，劳务派遣退工制度的实务操作面临很多困惑，亟需深入探讨。 二、劳务派遣法律关系属性的定位 （一）不同学说均支持派遣工同时受到用工单位和派遣单位实际控制 目前对劳务派遣法律关系属性的讨论主要形成了“双重劳动关系说”、“一重劳动关系双层运行说”和“共同雇主说”等观点。它们虽有争论，但都注意到并承认用工单位对派遣工在经济和人身上的“实际控制”，派遣工对用工单位具有人身依附性，派遣工需要遵守用工单位的劳动纪律和规章制度，要服从用工单位的劳动指令。用工单位要为派遣工提供相应的劳动条件和保护，直接发放加班费等劳动报酬，这是体现了用工单位对派遣工的实际控制。与此同时，学说也都认可派遣单位对派遣工依然具有一定程度上的控制，例如派遣单位控制派遣工的社会保险缴纳、基本工资发放、解除劳动合同后的行政申报手续（如办理退工退档手续，申报派遣工失业金领取资格）等。不论用工单位与派遣单位之间如何分配其对派遣工的权利义务，也不论《劳动合同法》如何区分派遣单位与用工单位的不同，派遣工同时受到用工单位与派遣单位的控制和影响，这一点是毋庸置疑的。 （二）现行法律亦不否认用工单位和派遣单位形成“共同雇主” 1. 用工单位和派遣单位的法定义务 《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位的五项主要义务，第五十八条则规定了派遣单位的主要义务，即履行用人单位对劳动者的义务。对比上述规定可以发现，用工单位对派遣工的义务和控制体现在完整的劳动过程中，包含了劳动标准、劳动条件、劳动保护、劳动纪律、劳动报酬、福利待遇、劳动培训、薪酬调整等劳动关系的核心要素。而派遣单位对派遣工的义务和控制则更多地体现为签订劳动合同、管理社保关系等劳动关系衍生的外围要素。即使是向派遣工支付工资，也不过是将用工单位依照劳务派遣协议应向派遣工支付的工资“代为”发放而已，而派遣工获此工资的根源在于其向用工单位而非派遣单位支付了劳动。 2. 用工单位和派遣单位形成劳动关系认定上的主体混同 派遣工在用工单位从事劳动的过程正符合判断劳动关系成立的传统标准，即劳动力和生产资料的结合。但现今社会存在很多非典型性劳动关系，劳务派遣即为一例，劳动者虽然没有直接与用人单位生产资料相结合，但却同时受到用人单位的管理控制。所以，不能单纯地仅以劳动力与生产资料结合与否作为判断劳动关系的唯一标准，而应当将劳动者是否处于被管理、被控制的隶属状态作为判断标准。这一标准不但体现在美国法律实践所形成的“控制标准”中，[③]也同样体现在我国的法律实践中。[④] 3. 用工单位和派遣单位通过劳务派遣协议形成“共同雇主” 与此同时，用工单位与派遣单位可以通过劳务派遣协议将其对派遣工的权利义务作出划分。《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣协议受到劳动法律的规制较强，其受到国家意志影响的程度一定程度上超过了普通民商事合同。用工单位与派遣单位正是通过劳务派遣协议在雇主责任或曰劳动关系核心要素与外围要素之间作出划分。用工单位与派遣单位分别扮演了实质雇主和形式雇主的角色。[⑤] 综上所述，派遣单位与用工单位均对派遣工形成实质控制，只是表现方式和控制领域有所差别，但这种差别并不能从实质上改变两者的法律地位。《劳动合同法》第九十二条关于两者对派遣工承担连带赔偿责任的规定，正是这种反映。所以，将两者原则上认定为共同雇主符合法理和客观现实。[⑥]当法律出现空白时，不宜僵化地固守“用人单位”的界限。基此，在考量劳务派遣退工制度的时候，应当将用工单位与派遣单位作为一个整体看待，用人单位单方解除劳动合同的原理同样适用于用工单位退工制度。 三、现行法律关于用工单位退工的规定 （一）认为现行法律的目的是限制退工，是对立法的误解 根据《劳动合同法》第六十五条，派遣工的法定退工事由仅限于派遣工过失性辞退、非因公负伤医疗后仍不能工作和不胜任工作岗位三种情形。实践中，用工单位往往会超出上述三种情形将派遣工退回派遣单位。对此，司法实务届多有人主张对派遣工实行退工应当严格解释，除法律规定的三种情形外，用工单位不能将派遣工退回派遣单位，即使用工单位与派遣工、派遣单位对此有相关约定也属于无效约定。理由主要是，退工是对派遣工劳动权益影响最大的行为之一，法律为此专门作出列举式规定，其立法目的就在于限制退工。[⑦]但这种观点深值商榷。 用工单位与派遣单位从法理上看都具有用人单位的地位，用工单位将派遣工退回派遣单位从性质上讲与用人单位单方解除劳动合同的行为没有本质区别。《劳动合同法》对于用人单位合法单方解除劳动合同规定了三个条文，[⑧]大大超过了用工单位合法退工的事由范围。在合法退工的事由中，不包括签订合同时客观经济状况发生重大变化导致合同无法履行、经济性裁员等事由。既然退工和解除劳动合同在本质上没有区别，那么将两者发生的事由进行差异化规定，也就失去了基础。从另一角度看，劳务派遣岗位的“临时性、辅助性、可替代性”决定了其不可能是用工单位核心岗位，退工的条件不宜比法律规定的单方解除劳动合同的条件还要严格。如果出现《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定的情形，用工单位连其正常的、核心的岗位都可以进行调整，劳务派遣岗位更无理由可以幸免。如果坚持用工单位只能在法律规定的三种情形下才能退工，就会出现用工单位发生效益大幅滑坡需要裁减员工时，只能裁减非派遣工而不能将非核心岗位的派遣工退回的奇怪情形。而且，从《劳动合同法》的规定看，也不能得出退工事由的规定属于强制性规定而不得扩大的结论。相反，2014年3月1日开始实施的人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十二条则将用工单位将派遣工退回的事由进行了扩大规定，也正说明法定退工事由并非局限为三种情形，而是可以扩大的。 （二）应当有条件地承认约定退工的效力 法律并未规定不允许用工单位与派遣单位就派遣工退工事由进行约定，实务操作中应当对约定退工给予高度重视。 约定退工包含两组约定：1、用工单位与派遣单位之间通过劳务派遣协议约定退工事由；2、派遣单位与派遣工通过劳动合同约定退工事由。该两组退工事由应当一致，因为派遣单位在派遣劳动者时依法应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，如果两者不一致，派遣工往往会提出异议而拒绝派遣，最终导致派遣失败。 由于实践情况的复杂，也可能会出现两组退工事由不一致的情况，是否可以退工应以派遣单位与派遣工约定的退工事由范围为准，而不能以用工单位与派遣单位约定的退工事由范围为准。因为退工对于派遣工而言影响巨大，可能因此丧失巨大劳动利益，如果不以派遣单位与派遣工约定的退工事由为准，则会使派遣工丧失订立合同时的合理预期，极不公平；而对于用工单位和派遣单位约定的劳务派遣协议而言，则属于共同雇主之间责任分担的问题，内部协议不能对抗外部关系。 四、退工与解除劳动合同的关系及法律责任 劳务派遣从基本类型上可以分为两类，一类是常雇型劳务派遣，是指派遣单位雇佣派遣工，作为劳动力储备以待随时将其派遣到用工单位。不论派遣工是否派遣到用工单位提供劳动，均不影响派遣工与派遣单位之间的劳动关系；一类是临雇型劳务派遣，也被称为登录型劳务派遣，是指派遣工预先登记在册，待有用工需求时才与派遣单位签订劳动合同并被派遣到用工单位提供劳动。登录期间派遣工与派遣单位并未形成劳动关系，派遣单位不承担劳动法上用人单位的义务。派遣工与派遣单位的劳动合同期限与劳务派遣合同期限相同，劳务派遣合同到期，劳动合同也同时到期，派遣工重新回到登录状态。我国法律只规定了常雇型劳务派遣，但对临雇型劳务派遣也未明文禁止，司法机关在司法实践中对此也不做禁止性的判断。在实践中，当事人常常通过约定解除劳动合同的条款而将常雇型劳务派遣从实质上变更为临雇型劳务派遣，以便降低成本。[⑨]对此，司法机关一般不认定此种约定为非法，除非有证据证明该约定为欺诈胁迫或者重大误解而订立。 同时，用工单位的退工也可以分为两种类型：一种是到期退工，即劳务派遣协议约定的用工期限届满，用工单位将派遣工退回派遣单位；另外一种是未到期但发生法定或者约定的退工条件的退工。讨论退工与解除劳动合同的关系，有必要将上述分类结合起来进行分析。 （一）到期退工 常雇型劳务派遣出现到期退工情形的，如果派遣单位与派遣工订立的劳动合同并未到期的，则派遣单位不得与派遣工解除劳动合同，除非双方协商一致解除劳动合同，或者劳动者提出辞职。此时，派遣单位不得援引《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，因为退工的事由仅是用工期限届满，而非劳动者有过失或者不能承担劳动任务。如果派遣单位在没有满足上述条件即解除劳动合同的，派遣单位应当依照《劳动合同法》的规定承担违法解除劳动合同的责任。由于用工单位系到期退工，不违反法律和劳务派遣协议的约定，故其不承担责任。 临雇型劳务派遣出现到期退工情形的，由于派遣单位与派遣工的劳动合同期限与劳务派遣协议约定的用工期限相同，所以此时派遣单位与派遣工的劳动合同到期终止，并非解除合同。到期终止劳动合同的，派遣单位要根据《劳动合同法》承担给予派遣工经济补偿金的责任，用工单位不承担责任。 （二）未到期退工 此种情况下没有必要区分劳务派遣的类型，只需要注意退工理由即可。 1．法定事由 我国现行法律和部门规章通过以派遣工是否有过错为依据，确定的退工与解除劳动合同的判断标准是符合法理。根据《劳动合同法》第六十五条的规定，派遣单位可以与派遣工解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十二条扩大了用工单位退回派遣工的范围，并针对扩大的退工情形相应规定了解除劳动合同的条件。根据上述法律和部门规章的规定，派遣单位在派遣工被退回后是否可以解除劳动合同需要区分两种情况：（1）派遣工自身原因导致退工的情形。当派遣工符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定的情况而被退工的，派遣单位可以直接根据《劳动合同法》解除劳动合同；（2）因用工单位经营问题或者情势变更原因导致退工的情形。当用工单位以出现《劳务派遣暂行规定》第十五条规定的情况而退工的，派遣单位不能直接其与派遣工的解除劳动合同，只有在重新派遣时维持或者提高劳动合同条件但派遣工仍不同意的前提下，派遣单位才可以与派遣工解除劳动合同。 我国法律和部门规章的上述规定可以通用于常雇型劳务派遣和临雇型劳动派遣中的退工与解除劳动合同的关系。用工单位违法退工、派遣单位违法解除劳动合同的，均应按照《劳动合同法》的规定承担违法解除劳动合同的责任。同时，如果用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位还要与用工单位承担连带赔偿责任。 2．约定事由 派遣单位与派遣工可以约定当用工期限未满而出现退工的，双方是否解除劳动合同。双方进行约定，既可以是在出现退工之后，也可以是在进行派遣之前。双方约定的具体事由不能违背法律的禁止性规定或者法理，也不能存在欺诈胁迫或者重大误解的情形，否则约定无效。同时，双方还可以约定排除某些法定事由的适用，即虽然出现了依照法律或者部门规章的规定可以在退工后解除劳动合同的事由，但由于派遣单位与派遣工约定这些事由不能导致双方解除劳动合同，则派遣单位也不得以此解除其与派遣工的劳动合同。理由在于，这些法定事由并非法律强制性规定，当事人可以通过意思自治予以排除适用。如果派遣单位违反约定解除劳动合同，则应承担违法解除劳动合同的法律责任。 3．劳务派遣协议解除情况下的退工事由 用工单位和派遣单位解除劳务派遣协议的，必然导致退工，法律对如何处理此时的退工与解除劳动合同的关系并未规定。劳务派遣协议虽然受国家意志影响较大，但从根本上讲仍属于民事合同范畴，《合同法》关于合同解除的规定依然适用于劳务派遣协议。不论两者采取何种合法方式解除劳务派遣协议，都不会影响到派遣单位与派遣工解除劳动合同标准的判断，派遣单位不能以此为由在不符合《劳务派遣暂行规定》确定的条件下解除与派遣工的劳动合同，否则即应承担违反解除劳动合同的法律责任。理由在于，导致退工发生的原因不在于劳动者自身，而应归因于用工单位和派遣单位，两者不能将此风险和成本转嫁给派遣工。 4. 出现大规模退工情形的控制 当出现大规模退工情形时（例如用工单位满足经济性裁员条件而无力留用派遣工），需要关注用工单位与派遣单位之间权利义务平衡问题。鉴于我国劳务派遣机构普遍存在规模不大、抗风险能力低的弱点，如果劳务派遣协议对此问题无完善约定，则极有可能导致劳务派遣机构破产，最终影响到派遣工的权利。[⑩]对此，一方面用工单位与派遣单位之间要完善劳务派遣协议，合理分担责任；另一方面也要通过建立相应的商业保险制度等社会化途径分散用工风险。 [①] 吴彬，男，汉族，1980年1月出生，法学硕士，天津市高级人民法院民一庭法官。 [②] 全国人大法工委社会法室编著：《劳务派遣制度解读与法律适用》，中国法制出版社2013年3月版，第4页至第6页。 [③] 前揭书第69页。 [④] 根据前劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，劳动关系成立的三个要件是：一是劳资双方具备合法主体资格；二是单位的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受单位管理从事有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动构成单位业务组成部分。 [⑤] 参见全国人大法工委社会法室编著：《劳务派遣制度解读与法律适用》，中国法制出版社2013年3月版，第80页至第85页。 [⑥] 甚至某些国家的法律实践认为只有用工单位与派遣工才能形成劳动关系。参见刘焱白：《劳务派遣法律规制研究》，法律出版社2012年6月版，第77页。 [⑦] 这种观点在司法实务界具有一定代表性，但并未形成具体的书面成果发表。 [⑧] 《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条。 [⑨] 具体做法主要是在约定劳动合同期限的同时，约定如果派遣工被用工单位退工，则派遣单位可以与派遣工解除劳动合同。严格讲，典型的登录型劳务派遣在我国也很少见，常见的情形是劳动者并不事先到派遣单位进行登记，而是当派遣单位与用工单位达成用工意向后再去劳动力市场进行招聘，招聘后即时就被派遣到用工单位提供劳动。 [⑩] 亦有学者注意到该问题，但并未提出相应对策。参见李海明：《劳动派遣法原论》，清华大学出版社2011年3月版，第253页。
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