司法官如何自我救赎

无论从法律发展的历史传统来看，还是从现实的社会学的角度来看，法律天生要与社会、文化、经济、民生等结合，制定一部“良法”，而后在追求公平公正的过程，将民意、风俗、道德等因素全部利用法律进行有机结合，最大限度实现人与人、司法者与社会的互动，也就是在社会的监督之下实现公正司法。这种途径不仅是一条理想的救赎之路，同样也是社会追求实质正义之路，也是建设法治国家的康庄大道。

文 | 佛陀阿难

来源 | 佛陀阿难的法律博客

不公正的法律就不是法律。——西塞罗

法律同道德之间的关系密不可分，只有符合道德的法律才能得到人们的信仰，也只有具有这种亲和力，才能从形式文义的泥坑中解脱出来。——德沃金

自1957年哈特与富勒之间展开的“天人论战”距今，已经过去近60年，但是他们之间展开的法律与道德关系论至今仍然是法理学的一个重要命题，同时影响着我们的司法实践。在现实的司法实践中，现实法律与世俗道德发生冲突的案件比比皆是，这就对我们的司法官提出了严峻的考验（当然如果认为“实定法就是道德的体现”观点除外）。这时，司法官们会想尽一切方法来追求一个实质公正的判决，这既是对实质正义的追求，也是对自我精神的救赎。司法官们是如何实现这种救赎的呢？

既然我振振有词的说这是现实，为了防止读者们认为这是我的主观臆断，我们还是通过活生生的事例来分析司法官的救赎途径。

事例一

北京人廖丹的妻子因患上尿毒症，在透析半年之后，他花光了所有积蓄。为让妻子活下去，他通过私刻医院公章在北使用伪造的收费单，给妻子做了近4年的“免费”透析治疗，骗取医药费共计17.2万余元，公诉机关建议判处其有期徒刑3年到10年。北京市东城区人民法院最终以诈骗罪判处被告人廖丹有期徒刑三年，缓刑四年。

该案法官将自己手中的自由裁量权发挥到极致，不仅判处法律规定的最低刑期，而且考虑到其妻子需要人照顾，并且试用缓刑，在法律与道德之间寻求了一种平衡，既不会受到法律界的诟訾，还可以得到民众的赞赏。这是在法律与道德矛盾冲突尚可以调和的案件中，利用自由裁量权追求实质正义，这是司法官的第一种救赎途径。

事例二

四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，有一养子。1994年，黄某认识了张某，两年后公开同居，依靠黄某的工资及奖金生活。2001年2月，黄某被确认为肝癌晚期。黄某立下遗嘱将财产留给张某。发生继承纠纷后，法院认为该遗嘱违背“公序良俗”，判张某败诉。

根据《继承法》的相关规定，黄某立下的遗嘱无论从形式还是从内容上来看，都应当认定遗嘱有效，但是如果认定遗嘱有效，这就和大众持有的道德观产生对立，聪明的司法官想起利用原则进行判决，虽然能否直接引用法律原则作为判决依据本身就存在巨大争议，但这种做法起码并不是违法行为。这是司法官完全利用法律本身所蕴含的的正义观念进行判决，基本上抛弃了法律条文，这是司法官的第二条救赎之路。

事例三

赵作海故意杀人案本是一件存在重大疑问的案件，办理该案件的汪某某检察官二次退查该案，后辞职离开检察院。随后该案被交给赵某某检察官，但该检察官在政法委和本院施加的压力下提起公诉，但在人民法院拟作出有罪判决的情况下，建议作出留有余地的判决，不建议判处死刑，立即执行。

该案例展现的是司法官的另外一条自我救赎，将风险转移给他人或者与他人分担风险，本案中汪某某辞职，并将该案交由赵某某检察官承办，赵某某检察官在无法抵制的情况，采用降低风险，并将风险分摊给政法委、检察系统上级领导和审理本案的法官，从而让自己遭受最低限度的良知谴责。

事例四

二战期间，一名盖世太保子分到德国一家庭中去抓捕“敌人”—藏匿犹太人的德国夫妇和躲在这家中的犹太人。当他赶到时，由于那家中的丈夫逃跑，他便举枪射击，将其击毙，纳粹投降后，重新获得自由的妻子走进联邦德国最高法院，状告盖世太保分子犯有故意杀人罪。可是在法庭上，被告却说他当时是在依据德国的法令执行公务。最终，联邦法院认为这部法律与人类最基本的正义相悖，根本不能算是法律，因而驳回其辩护理由，判其罪名成立。

事例四中的法官走的是最决绝，同时也是最危险的道路，直接否定法律的正义性，以人类最基本正义为由做出判决，从而让自己站在道德的高地，似乎实现最彻底的救赎，但他们却被称为使用专制权力的人，因为他们脱离了唯一的羁绊——法律，走上了法治国的对立。

事例五

在职务犯罪案件中，绝大多数被告人是不构成自首的，但是一旦案件侦破后，一方面为了争取其在后续诉讼活动中的配合，更重要的原因是法律规定的刑期较重，不认定自首的判决结果会和检察官心中的道德感形成反差，检察官就会超越法律规定给与其从宽处理的情节。

这种超越法律规定，给被告人非法认定从宽处理情节的做法，这也是司法官的救赎，但这种救赎让司法官承受了更大的压力，并没有从根本上解决问题，因为最高人民检察院和最高人民法院不仅通过出台司法解释严格控制这种行为，同时非法认定自首也让司法官承受追责的担忧。在如此重压之下，司法官们找到了一条道路——要求完善立法，以帮助司法官实现救赎。

《刑法修正案（九）》就是在这样的呼声之下，一方面大幅提升犯罪数额，另一方面为贪污贿赂犯罪设立特别自首制度。但现实是将难题抛给最高人民法院和最高人民检察院，使他们面临社会舆论要求严惩腐败和司法官寻求救赎之间进退两难。但笔者认为这同样不能使司法者获得救赎，因为当你同时面临盗窃20万和贪污、受贿20万的案件时，司法官的良心将会遭受更大的拷问，如果你试图将责任推给不会说话的法律，那是徒劳无益的。

文化多元和价值多元理论在世界范围内迅速扩张，不同文化、不同价值相互之间的冲突愈演愈烈。社会现代化、文明化发展迅速，使作为保守力量的法律与不断更新的道德观和正义观冲突加剧，这是造成司法官困境的理由。但无论从法律发展的历史传统来看，还是从现实的社会学的角度来看，法律天生要与社会、文化、经济、民生等结合，制定一部“良法”，而后在追求公平公正的过程，将民意、风俗、道德等因素全部利用法律进行有机结合，最大限度实现人与人、司法者与社会的互动，也就是在社会的监督之下实现公正司法。这种途径不仅是一条理想的救赎之路，同样也是社会追求实质正义之路，也是建设法治国家的康庄大道。