【正文】
我国《行政诉讼法》及相关司法解释明确规定行政诉讼第三人（下简称第三人）诉讼权利的条文并不多，这些条文主要规定了第三人的参诉权、提出诉讼主张权、上诉权和举证权等。除这些条文外，在有关“当事人”的条文中，还规定了第三人的委托代理人权、阅卷权、申请回避权和辩论权等。乍看起来，第三人有着较多的法定诉讼权利，但实际上并不完善，而且，在法官缺乏独立性和司法能动精神的法制背景下，现有规定在应对现实问题时往往捉襟见肘，导致第三人的权益得不到应有的保护。本文限于篇幅，只以两起因行政确认行为引发的争讼案件为基础，对第三人的提出诉讼主张权进行分析，以期指出现行立法的不足和司法实践中的问题，进而促进第三人诉讼权利立法规定的完善。
一、由两起行政确认争讼案件引出的问题
案例1： 2003年3月14日，浙江省温州市某不锈钢材料公司的生产管理人员幸某在工作时右手前臂被冷拔机上的钳弹击致四级伤残。同年8月1日，当地人事劳动保障局认定幸某为工伤，不锈钢材料公司不服该认定，提出行政复议被维持。不锈钢材料公司仍不服，以人事劳动保障局为被告、幸某为第三人，提出行政诉讼，请求判令撤销人事劳动保障局的工伤认定。法院受理后于2004年1月13日向被告送达了起诉状副本及举证通知书，被告无正当理由，延迟至1月30日才向法院提交答辩状及作出具体行政行为的事实证据和法律依据。审理过程中，第三人向法庭提供了行政机关作出工伤认定的事实证据和法律依据以支持自己属于工伤的主张。最后，法院认为，根据《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第26条第2款的规定，行政部门无正当理由超过10天提供作出行政行为的证据和依据的，视为无证据和依据，应判决撤销该行政行为。
案例2：2004年4月13日，周某与泰康人寿保险股份有限公司某支公司签定了一份吉祥相伴定期保险合同，保险期限20年，交费频率为155元／年，身故保险受益人为周某之子，投保时周某提交了其户籍所在地市公安局1989年7月1日签发的第430322610516XXX号身份证，该身份证登记周某出生为1961年5月16日。保险合同履行期间，周某因病于2006年8月8日病故，周某之子向保险公司申请理赔，保险公司在核审中认为周某身份证年龄与实际年龄不一致而拒绝理赔，被周子告上法庭，引发民事诉讼。在民事诉讼过程中保险公司于2007年10月11日提起行政诉讼，要求法院撤销市公安局颁发给周某的身份证。在行政诉讼中，被告市公安局不举证、不答辩，也不应诉；第三人周子在诉讼中主张：保险公司提起的行政诉讼已超过起诉期限，法院应当驳回保险公司的起诉。最终，法院认为，因被告的不举证、不答辩、不应诉，人民法院应作出实体判决，第三人提出的诉讼时效问题由于涉及程序问题不予审查，根据《若干解释》第26条，认定市公安局的颁证行为没有证据和依据，因而判决撤销市公安局颁发给周某的身份证。
由上述两案引发出关于第三人诉讼权利的三个方面的问题：
1．在被告怠于行使诉讼权利如拖延答辩和举证乃至不举证、不答辩也不应诉的情况下，第三人为保护自身权益，能否提出被诉具体行政行为合法的证据和依据？换言之，第三人有无权利主张被诉具体行政行为合法？若其提出的证据和依据足以支持被诉具体行政行为的合法性，法院应否采纳？
2．若原告确实存在不合法起诉的情形，被告又怠于应诉，法院应否支持第三人对原告起诉不合法的主张？如何协调这一程序问题与实体判决的关系？也即，法院如何对待第三人的该项诉讼权利？
3．如果因为被告怠于行使诉讼权利的行为最后导致合法的具体行政行为被法院撤销，第三人的合法权益因而受到损害，第三人能否请求行政赔偿？
二、第三人有无权利主张被告的具体行政行为合法
第三人在哪些情况下需要主张被诉的具体行政行为合法？凡属维护被诉具体行政行为有利于其既得利益或可得利益的案件中的第三人，比如行政确认案件中得到确认的直接相对人，行政许可等赋权行政案件中被赋权的直接相对人，行政处罚案件中被轻罚的直接相对人，都有这种需要。这些案件中，如果被告积极行使诉讼权利、努力追求胜诉的话，第三人有无权利主张被诉具体行政行为合法并不重要。但如果出现案例1和案例2中被告不答辩、不举证、不应诉或者逾期行使诉讼权利的情形，第三人将可能因为被诉具体行政行为被法院撤销，其既得利益或可得利益将遭受损失或者处于危险状态，最终不得不要求行政机关重新进行行政确认，或者必须通过其他途径寻求救济。
（一）否定第三人有权主张被诉具体行政行为合法的理由
否定第三人有主张被诉具体行政行为合法的权利，理由无外乎以下几点：
1.《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这里法律明确规定了被告对具体行政行为是否合法承担举证责任，因此在诉讼中也只有被告才能主张被诉具体行政行为合法。被告没有正当理由逾期提供证据和依据的，依法视为没有证据和依据，应判决撤销其行政行为，而不论第三人是否提出了相关证据和依据。上述案例1中的承办法官就持这种观点。
2.《若干解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。……被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”如果允许第三人享有主张被诉具体行政行为合法的权利，在被告怠于行使诉讼权利的情形下，无疑是对该第26条的否定。更重要的是，在有第三人参诉的案件中，如果允许第三人享有主张被诉具体行政行为合法的权利，行政机关完全可以在自己不答辩、不举证、不应诉或者逾期答辩、举证时，把相关证据和依据经由第三人提交给法院，获得法院的支持，免去自己当被告的诸多尴尬，这样将会助长行政机关藐视法院的邪气，也不利于法律权威的树立，有违立法初衷。上述案例2中的原告代理律师就持这种观点，并得到了法院的支持。
3．能够用以证明被诉具体行政行为合法的证据和依据都由被告掌握，第三人无法提供完整的证据和依据，因而赋予第三人主张被诉具体行政行为合法的权利没有意义。
（二）肯定第三人有权主张被诉具体行政行为合法的理由
笔者认为，上述三点否定理由都有值得商榷的地方：
1.《行政诉讼法》把举证证明被诉具体行政行为合法的责任加于被告，一是为了给承办法官在案件事实真伪不明的情况下确定何方败诉提供法律依据；二是为了以此督促行政机关依法行政。但我们不能因此就否认第三人主张并举证证明被诉具体行政行为合法的权利。反过来说，赋予第三人主张并举证证明被诉具体行政行为合法的权利，并不因此排除被告自身对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。在一定程度上，这如同原告有主张并举证证明被诉具体行政行为违法的权利，但并不排除被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。
2.《若干解释》第26条的规定忽视了对第三人诉讼权利和实体权利的保护，也不利于行政秩序的稳定。在与前述案件类似的案件中，我们必须权衡督促行政机关依法行政、树立法律权威与保护第三人的合法权益、维护稳定的行政秩序之间的利害关系，前两者并不当然比后两者更值得看重，必须具体案情具体分析。而且，要达到督促行政机关依法行政、树立法律权威的目的，可以通过其他途径，如加强司法建议工作，加强审判公开并确实保障公民的监督权和选举权等，把约束行政机关的权力交给其上级，更重要的是交给选民。
3．在大部分的行政案件中，确实只有被告才能获得完整的证明被诉具体行政行为合法的证据和依据，但并不排除在少部分行政案件，尤其是简单案件中，行政相对人（后来成为诉讼第三人）掌握了同样的证据和依据。如案例2中，周某之子完全有能力向法庭提交证明其父亲出生年月的相关资料。
4．根据《行政诉讼法》第34条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第9条的规定，如果案件涉及到国家利益、公共利益或者其他人合法权益，当事人没有提供事实证据的，人民法院可以依职权调取证据或者责令当事人提供、补充。依此精神推理，案件涉及第三人合法权益而被告又不答辩、不举证，第三人主动进行答辩和举证的，法院应当出于保护第三人合法权益的目的，承认其针对具体行政行为的相应诉讼权利。
5．决定第三人是否有主张并举证证明被诉具体行政行为合法的权利，我们应从《行政诉讼法》设定举证责任的目的来分析，即是否有利于争议的平息，是否有利于客观真实的发现，是否有利于公平、正义的实现。很明显，在案例1和案例2这样的行政案件中，承认第三人有主张并举证证明被诉具体行政行为合法的权利，有利于争议的平息，有利于客观真实的发现；同时，与其让第三人另外寻找救济途径，增加诉讼成本，还不如直接在本诉中一并解决，更加符合公平、正义。
三、第三人主张原告起诉不合法的诉讼权利应如何对待
按现行法律规定，第三人参加诉讼的时间最早可始于法院受理原告起诉之后。对原告起诉是否合法这一问题，法院在收到原告起诉状、决定是否立案时应当进行审查，如果发现起诉不合法，法院应当裁定不予受理，本诉就不可能开始，也就不存在第三人参诉的问题。但如果法院在审查原告起诉时没有发现原告确实存在的起诉不合法情形，受理案件后通知第三人参加诉讼，第三人出于维护自身权益的目的，“攻击”原告，主张其起诉不合法，法院如何对待第三人这一诉讼权利？这一问题，在被告积极行使诉讼权利以追求胜诉的情形下尚不突出，但设若被告没有发现原告起诉不合法的情形，或者被告怠于行使其诉讼权利，第三人主张原告起诉不合法对维护其自身基于被诉具体行政行为而存在的权益就至关重要。在这种情形下，法院应否支持第三人提出的原告起诉不合法的主张？如何协调这一程序问题与实体判决的关系？对此，我国《行政诉讼法》并没有做出任何规定。实践中，甚至有人否认第三人的这一诉讼权利。
（一）否定第三人有权主张原告起诉不合法的理由
司法实践中，有法官和律师就认为，第三人无权主张原告起诉不合法，如案例2中原告的代理律师就认为：其一，根据《若干解释》第27条和《若干规定》第4条，这两个司法解释把主张并证明原告起诉超过法定期限的责任明确规定给了被告，所以第三人没有权利主张原告起诉已过法定期限。其二，如果法院审查并认可第三人提出的诉讼时效问题，最终判决必将与《若干解释》第26条相冲突。案例2中的承办法官虽然没有明确否认第三人的该项诉讼权利，但认为，因被告的不举证、不答辩、不应诉，人民法院应作出实体判决，第三人提出的诉讼时效问题由于涉及程序问题不予审查。这实质上等于否认了第三人的该项诉讼权利。照此逻辑，在被告怠于答辩、举证的情形下，第三人主张原告起诉未经过法定前置程序，或者主张原告起诉不符合起诉条件，都有可能得不到法院的支持。
（二）肯定并认为应当充分保障第三人主张原告起诉不合法的诉讼权利的理由
笔者认为，第三人应当有权利主张原告起诉不合法，法官应当给予充分保障。理由有二：其一，《若干解释》第27条和《若干规定》第4条规定被告对原告起诉超过法定期限承担举证责任，这种“责任”为法律强制性规定，没有选择，不可抛弃。但这并不能当然否定第三人主张原告起诉超过法定期限的权利，按“法不禁止即自由”的法治理念，第三人为了自身权益，当然可以主张并举证证明原告起诉超过法定期限或者原告存在其他起诉不合法情形。其二，根据《行政诉讼法》的立法精神和《若干解释》第32、44条的规定，审查原告的起诉是否合法是法官的职责所在。在审查起诉阶段，法官应当认真审查原告的起诉是否合法，不合法的应裁定不予受理；审查起诉阶段没有发现，法官在审判过程中才发现的，应依法驳回原告起诉。因此，无论是被告主张原告起诉超过法定期限，还是第三人主张，法官都应当依职责认真对待并作出相应处理。过于强调《若干解释》第26条，忽视第三人的这一诉讼权利，既与立法精神不符，也不利于保护第三人的权益，因为它使得第三人对自身权益的维护过分倚重于被告的诉讼行为，一旦被告怠于行使诉讼权利，第三人基于被诉具体行政行为而存在的权益将难以得到有效保护。其三，一般来讲，法官首先必须解决诉讼中的程序问题，最后才能做出实体判决。法官认为被告不举证、不答辩、不应诉就应作出实体判决而对第三人提出的诉讼时效这一程序问题不予审查，没有法律依据。
四、第三人能否因被告怠于行使诉讼权利致损而请求行政赔偿
根据目前司法实践中的做法，在被告怠于行使诉讼权利的情形下，第三人实际上是没有权利主张并举证证明被告的具体行政行为合法或者原告的起诉不合法的；按照前述分析，即使赋予第三人前述权利，第三人也不是总能证明被诉具体行政行为的合法性，实际上，在大多数行政案件中，如果被告怠于行使诉讼权利，采行“三不”主义的话，第三人是难以证明被诉具体行政行为的合法性的。也就是说，只要被告采行“三不”主义，无论是否定还是赋予第三人主张并举证证明被告具体行政行为合法或者原告起诉不合法的权利，都可能会出现以下情况：被诉具体行政行为被法院撤销，第三人基于被诉具体行政行为而存在的既得利益与可得利益将遭到损害。如何保障第三人的权益？第三人能否向败诉的被告请求行政赔偿？
（一）否定第三人有权因被告怠于行使诉讼权利致损而请求行政赔偿的理由
根据我国《国家赔偿法》，行政赔偿采用违法归责为主、无过错归责为辅的原则，公民、法人或其他组织要获得行政赔偿，一般必须具备以下条件：(1)行政主体的行为违法；(2)提出赔偿请求者遭受了实际损害；(3)该损害与行政主体的违法行为之间有因果关系。根据《行政诉讼法》第43条和第48条的规定，被告怠于行使诉讼权利的行为算不上违法，只是被告对自身诉讼权利的放弃而已。因此，第三人向被告请求行政赔偿于法无据。第三人能否向败诉的被告主张信赖利益？不能，因为被告的行政行为不是其自身撤销的，不符合主张信赖利益的条件。
（二）肯定第三人有权因被告怠于行使诉讼权利致损而请求行政赔偿的理由
笔者认为，从法律公平正义的理念出发，任何人不能从自己的过错行为中受益，反之，在法律无明文规定的情况下，没有过错的人不应当承担责任或利益受到损失。第三人之所以利益受损，是因为被诉行政行为被撤销；被诉行政行为之所以被撤销，是因为被告主观过错、怠于行使诉讼权利，而不是因为第三人自身的过错，其遭受的损失必须由被告承担。这样既能避免被告与原告恶意串通损害第三人利益情况的发生，又能督促行政主体积极应诉，树立法律权威；既能充分保障第三人的合法权益，又能督促行政主体依法行政。
五、完善我国行政诉讼第三人诉讼权利的几点建议
我国《行政诉讼法》和相关司法解释，虽然赋予了第三人较多的诉讼权利，但并没有区分第三人的类型，并根据不同的类型作出相应的规定，这是立法的缺憾。根据前文分析，那些站在被告一方、与维持被诉具体行政行为利害攸关的第三人，是否享有主张被告具体行政行为合法或主张原告起诉不合法的权利，对他们非常重要。尤其在我国目前行政机关普遍不愿当被告，当了被告后不少行政机关又不答辩、不举证、不应诉的大背景下，这些权利就显得更为重要。如何从立法和司法上进一步明确此类第三人的诉讼权利，是值得我们思考的问题。
（一）对目前司法的建议
在现行《行政诉讼法》没有修改完善以前，法官应当通过以下途径来维护第三人的合法权益和稳定的行政秩序：
1．对《若干解释》的第24条进行宽泛解释，将第三人对被告具体行政行为合法或原告起诉不合法的主张纳入“提出与本案有关的诉讼主张”的范畴。
2．协调好《若干解释》第24条和第26条的关系。在被告怠于行使诉讼权利的情形下，如果第三人提出的被告具体行政行为合法或者原告起诉不合法的主张能够成立，可以作出驳回原告诉讼请求的判决，这样既支持了第三人的主张，又避免了维持具体行政行为的尴尬。同时，要加强司法建议工作，督促行政机关积极主动应诉。
（二）对未来立法的建议
1．强化法院依职权调取证据的权力，并规定强制诉讼当事人到庭的措施。我国现行行政诉讼制度采用的是弱职权主义模式，笔者认为，根据当前和今后相当长时期内公民、法人或其他组织抗衡行政机关的力量还很弱的情况，有必要强化职权主义模式，要明确规定：在案件涉及国家利益、公共利益或者其他人合法权益（包括第三人）时，法院应当依职权调取相关事实证据，并依法作出判决。同时，借鉴德国《行政法院法》第95条：“法院得命诉讼当事人到庭，对不到庭者，得比照未于讯问期日到庭之证人，为科处罚援之告戒。就可归责之未到庭者，法院以裁定确定所告戒之罚援。罚援之告戒及确定，得重复为之”，在《行政诉讼法》中规定，对拒不到庭的诉讼当事人可以科处罚款。对住罚款仍不到庭、且情节严重者，还可设立“藐视法庭罪”进行规制。
2．明确规定第三人的诉讼权利。可借鉴德国《行政法院法》第66条的规定：“参加人于当事人声请范围内，得提出独立之攻击及防御方法，并得有效采取一切诉讼行为。必要之参加始得提出实际上不同之声请。”鉴于我国法官独立性和司法能动性差的现实，在《行政诉讼法》中作出类似规定的同时，进一步明确：第三人原则上能够如同任何一位当事人提出诉讼程序上的申请、提出法律主张及事实说明、提出证据、询问当事人、证人或鉴定人、委托代理人、阅览卷宗、提出证书文件、提出书状等，但不得代理缺位的或迟延的被告。同时，还要明确，在被告缺位或迟延的情况下，根据第三人的主张和证据，能够否定原告的诉讼请求的，法官应当驳回原告的诉讼请求。
3．将行政机关怠于行使诉讼权利导致第三人受损的行为纳人行政赔偿的范围。在现行《国家赔偿法》以违法归责为主、无过错归责为辅的基础上，兼采过错归责为辅助原则，将行政机关基于主观过错、怠于行使诉讼权利导致第三人受损的行为纳入行政赔偿的范围。
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