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新《人口与计划生育法》生效后HR实操指南
作者：周颖（清法律师团成员，北京华沛德权律师事务所律师，个人微信号：Zz212127）
一、执行新《人口与计划生育法》还是现行各地《人口与计划生育条例》？
2015年12月27日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改<中华人民共和国人口与计划生育法>的决定》，修改后的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称“新法”，修改前的《中华人民共和国人口与计划生育法》简称“原法”）将于2016年1月1日实施。
原法规定了与员工的假期和福利待遇问题相关的计划生育奖励措施，同时规定具体奖励措施由各地政府制定具体实施办法，因此实践中相关问题的处理均依赖于各地实施条例及配套规定（以下统称“现行实施条例”）。如《北京市人口与计划生育条例》和《关于落实<北京市人口与计划生育条例>规定的有关奖励等问题的通知》和《补充通知》等文件，《上海市人口与计划生育条例》和《上海市计划生育奖励与补助若干规定》等文件，《深圳经济特区人口与计划生育条例》和《深圳市独生子女父母计划生育奖励办法》等文件。
现新法关于“全面二孩”、生育假、独生子女父母奖励等的相关修订，按照通行惯例，需要各地更新具体实施条例及配套规定（以下统称“新实施条例”）来落实，但目前北京等地新实施条例尚未出台。那么对于企业来说，如果2016年1月1日后这些新实施条例仍未能发布怎么办？
根据《中华人民共和国立法法》，法律效力高于地方性法规和规定，因此从法理上来说，在新法实施后，现行实施条例中与法律相冲突的条款不应再执行。但据笔者向北京、上海、深圳等地卫生和计划生育委员会（以下简称“卫生计生委”）了解的情况来看，各地的口径并不一致。如上海表示新法实施后，现行实施条例中与新法相悖的规定，如晚婚假等不再执行，无需待新实施条例正式出台，而北京和深圳则表示仍暂按现行实施条例执行。
另依立法法，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在新法实施后发布的地方新实施条例，是否有可能规定其部分条款的效力溯及到新法实施之日？
鉴于存在以上问题，在国家新法实施后、地方新实施条例未发布的过渡期内，用人单位应谨慎处理生育员工假期、福利待遇和违纪处分等事宜。本文主要以北京、上海、深圳为例，分析现行实施条例可能会有哪些修改，并由此提出相关建议。各地新实施条例发布后，用人单位应执行新实施条例，并对过渡期内相关事宜的处理进行调整。
二、如何修订劳动合同和规章制度，修订应履行哪些程序？
用人单位如在劳动合同和/或规章制度中规定了与《人口与计划生育法》相关的事项，如婚假、产假、纪律处分等，新法实施后，应修订相关条款。
1、福利待遇
为免因国家法律和法规变化而经常修订条款，对于员工假期、津贴等福利待遇，如本单位无特别规定，可在劳动合同和/或规章制度中直接采用“按国家和用人单位所在地市的有关规定执行”等表述；如本单位有特别规定，也可采用“相关规定与国家法律和法规相悖时，以国家法律和法规为准”或“因国家法律和法规修订而导致部分条款失去效力时，执行相关国家法律和法规”等表述。
如用人单位对员工假期、津贴等福利待遇有特别规定，建议先修订为“执行相关国家法律和法规的规定”，待当地新实施条例发布后，再做补充规定。
2、纪律处分
新法实施后，不符合法律、法规规定的条件的再生育（生三孩等），仍属于违反国家计划生育规定。
但值得注意的是，对于违反计划生育规定的人员应承担的责任，除应按规定缴纳社会抚养费、取消独生子女父母奖励外，各地现行实施条例的规定不尽相同。如北京和上海规定，员工分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇，且所在单位可以给予行政或纪律处分等。深圳规定，属于国家机关、事业单位、国有企业、国有控股企业以及集体企业工作人员的，可给予开除处分或解除聘用合同等。
以上三地的实施条例均未明确规定私企可与违反计划生育规定的人员解除劳动合同，因此司法实践中，如私企未在劳动合同或规章制度中列明违反计划生育规定属于可解除劳动合同的情形，直接以员工违反计划生育法为由解除劳动合同的，可能不会得到法院或仲裁委的支持。
鉴于此，建议用人单位在劳动合同和规章制度中规定，员工违反计划生育规定的（包括提交虚假的证明材料），属于违反劳动纪律，单位可直接解除劳动合同无需支付任何经济补偿。
3、规章制度修订程序
根据劳动合同法，用人单位如制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应经民主程序并向员工公示。
因此建议用人单位可根据实际情况选取以下民主程序：（1）如有工会或职工代表制度，则建议与工会或职工代表开会讨论相应制度，工会或职工代表应在通过该制度的记录/决议上签字；（2）如无工会或职工代表制度，则建议召开职工大会，保留签到记录，决议上应写明“经【按公司规定的表决方式】表决通过【该】制度”，有条件的，可要求全体/相关员工在决议上签字。
规章制度通过后，还应送达全体/相关员工，并要求员工在送达书上签字。送达书应写明员工“已知悉并理解全部制度内容、对全部制度内容均无异议、愿意遵守”等。有条件的，还可对相关规章制度进行培训，并保留培训签到等相关记录。
如用人单位确无条件实现以上任一民主程序，则至少要履行送达程序并保留员工签字的书面送达书，以作为证据。司法实践中，对于仅送达书能否充分证明规章制度已经民主程序并向员工公示，判定不一致，应此仍有风险。
三、如何处理具体劳动人事事宜？
1、婚假
新法取消了“延长婚假”的规定，且国家卫生计生委负责人在27日常委会后的新闻发布会上明确表示，国家不再鼓励晚婚晚育，因此各地规定的晚婚假，如北京7天、上海7天、深圳10天预计将取消。
对于2016年1月1日以后领取结婚证的员工，理应不再享有晚婚假，在新实施条例出台前，应执行当地关于婚假的特殊规定（如有）或国家规定（3天）。但鉴于婚假为员工福利，而有的地方卫生计生委表示仍执行现行实施条例，为防范风险，建议用人单位在批假前先咨询当地卫生计生委最新政策。
2、产假
原法实行期间，生育员工除享受《女职工劳动保护特别规定》规定的产假外，还依据计划生育规定享受晚育奖励假，当地户籍的获得了《独生子女父母光荣证》的夫妻还享受奖励假。如北京规定晚育奖励假30天，由男女方任一方休，获得《独生子女父母光荣证》的女方经所在单位批准可以再增加产假3个月（根据相关判例，该产假期间工资照发）；上海规定女方晚育假30天，男方3天；深圳规定女方晚育假30天，获得《独生子女父母光荣证》的女方增加35天的产假，男方享受10天的看护假，且假期间照发工资、不影响福利待遇和全勤评奖。
新法取消了晚育假，且《独生子女父母光荣证》在新法实施后不再发放，因此2016年1月1日后生产的员工，将无法再享受这两个额外产假，改为享受符合生育规定的延长产假。根据国家卫生计生委负责人的相关解读，员工只要符合生育规定，无论生育几孩都可以享受该延长假。
由于延长产假的具体天数需根据各地新实施条例核定，而预计新法实施后的98天内各地新实施条例应会发布（或先发布新政策），因此对于2016年1月1日后生育的员工，建议用人单位可先按《女职工劳动保护特别规定》批假，并告知其将在当地新实施条例出台后再调整假期。对于2016年1月1日前生育、享受现行实施条例规定的产假的员工，应暂不做调整。
3、产检假
根据《女职工劳动保护特别规定》，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。因此对于女员工产检假，用人单位应正常支付工资。此次新法实施应不涉及调整该假。
4、计划生育手术假
原法规定，依法实施计划生育手术的员工享有相应的计划生育手术假，具体假期根据计划生育手术情形确定。一些地方有特殊规定，如上海规定的计划生育手术假自2天到30天不等，手术期间照常发工资，不符合计划生育手术假情形的，还有可能根据规定休病假。深圳规定的计划生育手术假自3天到42天不等，某些情形下其配偶还可以享受5天看护假，假期期间工资照发，不影响福利待遇和全勤评奖。
新法虽将“育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导”改为“育龄夫妻自主选择计划生育避孕节育措施”，取消了强制要求，但并未删除关于计划生育假的规定。因此预计各地新实施条例仍会保留该假，具体天数和相关待遇待新实施条例发布后才能确定。在过渡期内，建议用人单位仍执行现行实施条例的规定。
5、生育津贴和生育保险报销
根据《社会保险法》的规定，女职工生育享受产假，可按照国家规定享受生育津贴。从法理上来说，新法实施后，2016年1月1日后生育的员工，享受符合生育规定的延长产假，应享受生育津贴；2016年1月1日前生育的员工，其生育待遇和生育保险应执行现行实施条例和社保相关规定。实践中，在新实施条例发布前，建议用人单位咨询当地社保机构最新政策。
核定员工生育待遇和生育保险时，一般主要审查员工生育是否符合规定。原法实行期间，判断是否符合计划生育规定，首先审核《生育服务证》。新法实施后，如何判断是否符合规定？根据笔者从目前北京、上海和深圳卫生计生委了解的情况，生育登记制度仍将保留，具体形式可能为《生育服务证》，也可能为其他形式。根据此前通行惯例，《生育服务证》在生育前获得即可。因此对于在2016年1月1日前怀二孩尚未取得《生育服务证》、在2016年1月1日后生育的员工，建议公司先按合法处理，在当地新实施条例出台后，再按新规定要求员工提交相应证明材料。 值得提醒的是，对于二孩后再生育是否合法，新法规定，夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。因此，公司在判断再生育员工提交的证明材料是否真实时，应比较员工本人及其配偶户籍地规定，综合判断。
6、独生子女父母其他奖励
新法规定，“在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。”“法律、法规或者规章规定给予获得《独生子女父母光荣证》的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。”根据国家卫生计生委负责人的解释，此条主要是解决2016年1月1日前获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，其奖励和待遇在新法实施后如何延续的问题。
依此，对于2016年1月1日前获得了《独生子女父母光荣证》的夫妻，各地规定由用人单位承担的奖励如每月支付独生子女奖励费（北京、上海和深圳），可能会继续延续，也可能会对具体奖励和奖励发放责任方进行调整。鉴于并非所有用人单位执行了独生子女奖励政策，且各地司法实践对于在劳动争议中是否处理独生子女奖励争议，判定不一致，因此对于已经执行了奖励政策的用人单位，在新实施条例发布前，建议仍按现行实施条例规定执行。
综上，在2016年1月1日至各地新实施条例发布前的过渡期内，建议用人单位谨慎稳妥处理与计划生育相关的劳动人事事宜，及时咨询当地人力资源和社会保障局及卫生和计划生育委员会最新政策，视情况依据当地现行实施条例或国家有关规定处理。待当地新实施条例发布后，执行新实施条例和配套规定。 「高杉LEGAL」精华资源下载
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