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刑法上存款占有的归属（上） 张燕龙 【作者简介】中国政法大学刑事司法学院博士研究生
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2016年第1期
悄悄法律人按：很多涉及银行卡以及占有存款等案件以及“许霆案”、“何鹏案”等疑难案件，其中存款由谁占有往往成为重要争点。这篇文章对存款由谁占有的各种争议点进行了深入分析，并从刑法的思维角度提出了相应的解决方案，具有重要借鉴意义。因系统限制内容不能超过2万字，因此分上下两篇推送，关注本号后查看下篇。
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（南京老门东，图片来自网络）
【内容提要】刑法上存款占有的归属存在存款人占有说，银行占有说以及共同占有说的争论。存款人占有说忽视了银行占有的事实，而存款人占有债权的观点则违背了民法原则。判断存款占有应当在民、刑法对占有基本概念认识一致的基础上，更加体现刑法侧重秩序保障的特色，要重视实力控制，从支配性和排他性标准入手，意志性一般推定在实力占有之中。据此，存款人享有存款债权，而银行所有并占有存款现金。采取这一理论，在司法上可以很好地处理“许霆案”、“何鹏案”等疑难案件，在规则层面上也可以指导关于财产犯罪的相关司法解释。另外，还能对错误汇款，名义存款人提取实际出资人存款以及存款贿赂等特殊行为做出准确定性。
【关键词】存款，占有，存款债权，错误汇款，名义存款，贿赂存款
一、问题的提出
判断存款占有的归属是正确处理此类财产犯罪的前提，但对这一基础性问题却一直存在争议，始终难以形成通说。[1]有人支持存款人占有说，如杜文俊在《财产犯刑民交错问题探究》[2]一文中认为，“存款人无论事实上还是法律上都占有着存款”；有人支持银行占有说，例如同样“不管是从事实上还是从法律上”，张明楷的观点却正好相反，“存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有”[3]，持相似观点的还有王华伟《刑民一体化视野中的存款占有》[4]；还有人提出共同占有说，例如陈洪兵在《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》[5]中认为，“存款人事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。”但在存款债权方面又认同张明楷的观点，认为存款人占有着存款债权。而黎宏教授在“论财产犯中的占有”[6]中则认为应当分不同情况来认定存款占有的归属。总之，理论上对存款占有归属的认定还比较混乱。原因不仅在于对刑法中占有概念理解的偏差，也与对存款人与银行之间法律关系认定的不明确有关，这背后又牵涉到民、刑法关系的基本定位。在这些基础问题尚未解决的情况下，存款占有的归属似乎已成为一个说不清楚的话题。
但司法实践似乎并没有给理论界太多的思考时间。“许霆案”、“何鹏案”等疑难案件的出现，凸显了刑法理论对存款占有归属认定的矛盾之处，甚至对于一些类似案件的处理，学界直接给出了截然相反的意见。[7]而如何认定错误汇款，名义存款人提取实际出资人存款等行为的性质，更是不断考验着各种学说的生命力。对于这些案例，上述几种观点在某些领域能解释的通，但是在某些领域又捉襟见肘，始终无法做到融会贯通，从根本上解决问题。因此，我们亟需明确存款的性质，正确判断其占有的归属。
二、对现有几种观点的批判
（一）存款人占有说的错误
存款人占有说的基本逻辑是：存款人对存款具有绝对的控制力，因此存款人占有或所有了存款。原因在于存款人对存款随时可以支取，因此“事实上，拥有存款的人随时可以取现，将钱存入银行与将钱放在自家保险柜里，没有本质的不同。”[8]另一部分人变通认为存款由存款人和银行共同占有，但理由基本一致，“拥有存款与拥有现金无异”。[9]总之，类似观点的基础都是存款人对存款享有绝对的控制，是一种物权性质的支配，因此承认存款人对存款的占有。但这种观点是经不起推敲的。
1.存款人对存款的控制并不是绝对的，还没有达到排他性支配的程度。首先，认为银行相当于保险柜完全是人们基于日常生活经验的一种误解，混同了两类法律关系。客户从银行“存入”然后“取出”存款的行为，容易使人们认为是银行“保管”了存款，从而认为银行与客户之间形成了一种保管法律关系。但“存款关系当然不是保管合同法律关系”。[10]不能因为银行在“外型上”具有了一定的为客户保管存款的关系，就认为其与客户之间形成了保管法律关系，这完全是两个概念；其次，银行是自负盈亏的法人，并不是如保险柜一般保险。根据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》），银行是企业法人，而法人当然是可以破产的。[11]银行破产后，储户的存款是计算在破产债权之中的，并不具有优先受偿权，如果认为是存款人占有了现金，那么在发生破产时，存款人就可以排他的直接取出现金，但这明显与法律相违背。而且历史上也不乏特殊情况下，银行无法兑出现金的事件；再次，从支取角度讲，任何人只要掌握密码就可以从保险柜中取出现金，但在银行却不一定。比如单笔大额现金的支取，必须到柜台且需要向工作人员出示身份证件，并不是任何人只要掌握密码就可以支取。因此，直接持有现金与在银行拥有存款还是有差异的，这种区别就是物权与债权的区别，前者直接支配，后者必须经过请求权的行使。
2.存款人占有说有意忽视了银行对存款的占有。其一，根据《商业银行法》，银行主要业务的开展就是通过吸收公众的存款，然后发放贷款来赚取利润，如果认为银行不占有存款现金，那就意味着银行每发放一笔贷款，都要向存款人行使请求权，银行的业务如何开展？其二，银行在特殊情况下可以直接处分存款人账户内的存款，“发卡银行有权依照法律的规定协助国家司法机关或其他有权机关对持卡人的龙卡借记卡账户进行查询、冻结和扣划。”[12]如果不认为银行直接占有这些存款，如何解释银行的直接处置行为？其三，从日常存款的使用上，也能判断出银行对现金存款占有的事实。比如大额取现、汇款，以及支票的入账都需要经过银行的审核，存款人并不能随意支取现金。这一过程实际就是银行对存款人要求实现债权请求的确认。因此，存款人是债权人，而银行才是存款的实际占有人。
3.存款人占有说与民法基本原则相违背。按照民法基本原则，货币属于特殊的种类物，占有即所有，存款人将货币交付给银行的时候，就应当认定为银行占有并所有了货币，存款人占有说直接与民法基本理论相抵触。[13]另外，根据2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定“刑法第二百六十三条第（三）项规定的‘抢劫银行或者其他金融机构’，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。”这里明确指出客户的资金是银行的。如果认为存款人占有存款，又何来“抢银行”之说？如果否认银行占有存款，那么银行在被盗或被抢情况下，就可以直接以不占有存款为由拒绝向储户支付钱款，岂不荒谬？
综上所述，将钱放在银行，和通过将钱放在保险柜中等方式直接占有现金是有差异的，拥有存款凭证只是拥有了一个可以兑换现金的债权。本质差别在于储户与银行之间，存款凭证与存款现金之间，隔了一层债权债务关系。一个看似简单的行为，背后隐藏的是复杂的法律关系，不能因为存款人取款行为的便利性，就直接否认其与银行之间存在的权利义务关系，给债权凭证和存款现金划上等号。因此，从存款人行使债权便利性的角度来认定存款人对现金的控制，进一步论述存款人占有现金的思路是错误的。“信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化成财产必须有兑现的过程。”[14]即使兑现的过程多么便捷容易，只要没有兑现那就依旧是债权而不是物本身，毕竟债权与债权所指向的物是有质的差别的，不能说享有债权就是占有了物。因此，存款人占有说是站不住脚的。
（二）存款人占有债权说的缺陷
以张明楷教授为代表的部分人认为，“不管是从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权”，[15]但将债权作为占有的对象，至少在以下几点存在疑惑：
首先，我国法律规定的占有的对象只能是物。2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称〈物权法>）将占有独立规定为第五编，在规定占有对象时，只规定了“不动产或者动产”，并没有规定债权可以成为占有的对象。
其次，民法学界主流观点也不认为债权能够成为占有的对象。通说认为，“占有系以物为标的物。所谓物，包括不动产和动产。”[16]占有是对物的一种控制状态，而债权是基于物等所产生的反映人与人之间法律关系的权利。既占有物，又占有某种权利，本身就自相矛盾。再者，物权的本质是一种排他性的支配权，而债权的本质是请求权，需要通过他人义务的行使来实现权利。从对存款债权的实际控制直接过渡到对债权的占有，未免理论跨度太大，毕竟实现债权需要通过银行的配合，虽然具有便利性，但并不代表没有条件，而占有却是排他性的支配。[17]
再次，所谓债权物权化的理论在刑法中并不适用。有一种观点认为，“随着商品交易规模的扩大和交易手段的多样化，使得债权不仅作为是对交换的权利，而且其自身也被作为可交换的‘物品’，债权本身就是一种物权客体，债权物权化将一种请求权变成一种支配权，”[18]以此推论，存款债权自然也可以作为占有的对象。但是所谓的债权物权化，能否成为刑法上支持存款债权占有的理由是不无疑何的：其一，债权物权化指的仅仅是债权在发展变化中具有了某些物权所具有的特征，尚不能认为其就具有了物权的属性。“债权和物权之间的界限并不模糊不清，所谓的债权物权化也并非是事实。”；[19]其二，很难将债权解释为“物品”。虽然近些年来物的概念一再扩大，从有体物到无体物，再到类似于虚拟财产的信息，但毕竟尚没有脱离“物”这个概念的“有效射程”。然而权利毕竟是一个纯粹抽象出来的、寄托在物之上的反映人与人之间关系的概念，将其作为“物”已经超出了一般人的预测，违反了罪刑法定原则；其三，我国刑法中分别使用了财产、财物等概念，也从侧面印证了这些概念是有区别的，否则完全可以用“物”这样一个无所不包的概念来统一称谓。
最后，准占有制度的设立也证明了债权不能成为占有的对象。根据民法上的准占有制度，“债权是否得为准占有之标的，虽有不同之意见，通说谓得为准占有之标的。”[20]如果这样，是否可以认为既然债权可以成为准占有的对象，那么进一步也可以变通为占有的对象？笔者并不这样认为，因为准占有毕竟不是占有，之所以在占有之外另行设立准占有制度，正是因为准占有与占有具有本质上的差别。占有与准占有适用对象明显不同，“占有为有体物之支配，准占有在于不包含物之支配之财产权之支配，即事实上之行使。”[21]而且，从刑法保障秩序的根本意图出发，其对占有概念外延的认定就已经窄于民法，对准占有更是应当持保守态度。因此，企图通过准占有制度的引入将债权归入占有的对象在民法上讲不通，在刑法上更不可能。
总之，无论在立法上，还是学说上，都没有将债权作为占有的对象。即使是所谓的债权物权化理论或是准占有制度，均不能使占有债权理论自圆其说。因此，存款人占有债权说存在着难以弥补的法律漏洞，也不能成立。
三、判断存款占有的基础及标准
（一）民、刑法基础关系的界定
第一，刑法中的概念不应与民法产生原则性冲突。这不仅是法秩序统一性的要求，也是对罪刑法定原则的落实。罪刑法定原则的一个基本要求就是明确性，而明确性背后所隐藏的无疑是公民对刑法可预测的基本理念。一般来讲，普通公民接触较多的依旧是民法而非刑法，其对于法律概念的认定主要是通过民事法律关系来理解的。如果民、刑两大部门法对同一概念的解释出现了严重的冲突，就会产生公民以民法上的概念来行事，但是国家却以刑法概念来处罚的情形，这就严重违背了可预测性的理念，从而也就违反了罪刑法定原则。
第二，刑法上的概念不一定要与民法完全一致，而且因其特殊性，应该维持一套独特的概念体系。诚然，在民法无力解决某一类问题的情况下，刑法可以补充调整，但也应当看到刑法与民法的本质区别。首先，“社会由两部分组成，即以权利为基础的市民社会（不受国家直接干预的市民自治领域）和以权力为基础的政治国家。”[22]这是作为私法的民法与作为公法的刑法两大部门法划分的基本依据；其次，从性质上讲，两大部门法调整的对象是不一样的。“刑法针对危害社会的行为，民法针对个体之间的损害行为。‘危害’与‘损害’有不同的性质。”[23]最后，两大部门法的目的也大不相同。“刑罚权的主要使命是维护法律秩序，保护整体社会利益。”[24]因此，不能简单地将民法与刑法的关系定位为后者是前者的补充法或者二次法。“刑法与其他诸多法律相并列，是基本的、重要的、独立的法秩序。”[25]刑法上的概念要体现其特殊性。
总之，对存款占有归属的认定，必须要在上述原则基础上进行。两大部门法对于占有的基本概念，即占有是人对物的事实上的支配控制，应当是统一的。[26]当然，民法基于自己对经济效益的追求，对占有的认定标准可以更加宽松、范围更广，而刑法基于秩序保障的目的，标准应当更加严格。对占有基础概念的民、刑法的一致认识以及具体判断标准上刑法对秩序的侧重，是我们判断存款占有归属的前提。
（二）占有的概念及判断标准
第一，从占有的概念来看，事实上的支配与排他本就是认定占有的最基本标准。占有是财产法上的基础概念，“占有是物权的起点。在不具任何法权因素的纯粹占有中，包含了物权法的全部的最基本的特征”。[27]占有指的是一种事实状态，从民法上看，占有是“人对物的事实上的控制和支配。”[28]因此，只要事实上排他性地控制了物，即可认定为占有。随着社会生活的复杂化，现代民法将占有概念进行了扩张或者限缩，以满足社会生活的现实需要，“占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了事实上的关联。”[29]占有的概念得以进一步的扩大。后来“物之支配‘从占有到物权'的更替，是物权对纯粹占有的扬弃的结果”，[30]这种更替的实现“通过理性的程序，权利的概念被引进到与这经验的对象的关系之中。”[31]
虽然从占有到物权，是民事法律发展的体现，但是占有的本身含义及作用并没有丧失。“在物之支配‘从占有到物权’的发展过程中，前者所蕴涵的以人自由意志为核心的支配与排他的理念，构成了后者的基石。”[32]而我们判断占有的最基本标准，正是这两个基石。前文已论述了民法与刑法的关系，对刑法中占有的认定也是如此，“所谓刑法上的占有是对财物的事实上的支配”，[33]事实上的支配与排他，就成为无论在刑法还是民法上认定占有的根本标准。
第二，从刑法的特色来看，刑法上的占有更加强调事实上的支配与排他。相较于民法，刑法更加强调对秩序的维护，更加重视占有的实力性。民法上对占有的承认是基于规范权利义务关系的目的，其制度意图在于承认占有，然后以占有为基点，从这一事实引申出各方的权利义务。而刑法上的占有主要目的在于维护秩序，其逻辑内涵在于承认占有，规范并保持这种即使暂时的法秩序。“占有作为实际支配权与刑法的支配权概念很大程度上相重合。但是，刑法支配权概念更加注重实际情况。”[34]譬如在无权占有的认定上。民法不承认无权占有，行为人无权占有财物的需要返还，因为其没有占有的源权利。但是刑法上即使是无权占有，这种占有状态也受保护（对“黑吃黑”的处罚），因为其重点不在于探究占有所蕴含的权义关系，而在于维护当下占有的秩序，防止二次侵害所导致的秩序混乱。再比如对观念占有的容忍度。民法出于对物价值最大化的经济目的，对观念上的占有尽量采取容忍态度。但是刑法上的占有更加注重实力上的控制，观念占有的范围明显窄于民法。[35]“虽然刑法也承认观念占有，但对于通过法律关系而成立的抽象占有，如间接占有、占有继承、占有改定、代理占有等予以排除。”[36]
另外，刑法对于占有“意志性”的要求小于民法，成立占有事实的直接推定其具有占有的意志。“刑法上的占有意思大都是概括的、一般的意思，它不需要有明确完整的意思内容，只需要潜在的，甚至推定的意思就可成立。”[37]这是因为：其一，意志性作为权利的体现，是扩张性的，其范围一般大于事实上的控制，更多地体现民法尽可能保护权利、使物的价值最大化的目的，而与刑法注重维护秩序的目的不和；其次，意志性作为主观意图，容易产生交叉重合，不利于厘清物上的占有关系，容易造成认定上的困难，从而为归属的认定埋下隐患。因此，刑法上的占有应当着重实力的控制，“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。”[38]除非有相反的证据，否则意志性应当是推定在实力占有之中的。
总之，刑法并不是非常关注民事权利的引申，而是更加注重对实力占有状态的保护，其制度基点在于最初起点意义上的占有，而非已经发展了的权利。判断存款占有，必须从刑法强调秩序的意图出发，严格事实上的排他与支配标准。
（三）存款法律关系的厘清
存款占有语境下的银行指的是商业银行，按照《商业银行法》第2条规定，“本法所称的商业银行是指按照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行最基本的业务就是通过吸收存款人存款，发放贷款给需求主体，从而赚取差价实现盈利。存款人与银行发生关系，就是通过存款合同在银行设立账户，因此存款合同的性质也就决定了二者之间的法律关系。根据合同条款，银行发放贷款必然会处分存款，而银行实现这一权能无需向任何人请求，并且银行还需要向储户支付利息（而不是向储户收取保管费）。另外，在客户存款之后，该笔款项灭失的风险也由银行来承担。因此，“银行与客户的关系确乎一种以借贷契约为基础的债权债务关系。”[39]存款合同使得存款的所有权转移给了银行。[40]银行对存款所享有的是所有权，并且同时占有着存款。[41]至于银行在此基础上衍生出来的一些服务功能，只是其业务拓展的表现，不能从根本上否定其与存款人之间的债务关系。
这种债权债务关系也体现在各种规范性法律文件中。根据《商业银行法》第64条第2款规定“接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化”，该条已经明确写明银行与存款人的关系是“债权债务关系”。该法第70条规定清算时，要求“按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。”将存款本金和利息视为债务。另外，该法71条破产程序中明确规定“在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”这明显是对债权的处理方式。因此，从立法上来看，确认存款人与银行之间的债权债务关系是没有异议的。[42]而且实践中，银行与储户之间也是这样操作的。根据中国建设银行的《中国建设银行龙卡借记卡章程》，以及客户在申请开户时与银行签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》，[43]可以明显看出存款人与银行之间的债权债务关系。
因此，银行通过存款人的存款行为与存款人建立了债权债务关系。银行所有并占有了现金，存款人取得了债权。存款人以密码或签名作为债权行使的默认方式，经银行同意请求权后产生的电子消费记录、凭单等，是其行使债权的凭证。
（未完待续，关注本号，查看下篇）
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