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从一起案件中违法所得的认定浅谈《限期提供证据通知书》的使用 【基本情况】2009年钱某在未办理营业执照的情况下，在A市从事洗浴休闲的经营活动，A市工商局对钱某的行为立案调查，调查过程中，执法人员收集了当事人的服务收入单据，计16000元，当事人在询问笔录中进行了确认，但对经营过程中使用商品的购进价款当事人未作回答，拒绝提供相应的证明材料。 执法人员不知如何调查定性当事人的违法所得，因为根据《工商行政管理机关认定违法所得的暂行规定》第五条的规定，当事人的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算，当事人拒绝提供服务中所使用商品的购进价款的证据，工商行政管理机关以现有的调查手段又无法查明。 如果定性没有违法所得，对违法经营者的处罚就起不到震慑作用，反而会助长违法经营者对抗工商行政管理机关调查的不正之风；如果定性全部为违法所得，一旦当事人在复议或者诉讼程序提出相应的证据反证，工商行政管理机关就要承担案件被撤消或者行政败诉的风险。 【解决建议】笔者认为上述案件应当认定当事人的服务收入16000元为违法所得，予以没收。但关键要解决好如何规避当事人恶意使用举证权利，即在案件调查中不向行政机关提供证据，对抗调查，而在行政复议和行政诉讼程序中进行举证，使行政机关处于不利的地位。建议工商行政管理机关在行政程序中使用《限期提供证据通知书》，依职权责令行政相对人限期按行政机关的要求提供证明事实真实情况的证据，查明案件事实。 【使用依据】 1、使用《限期提供证据通知书》是法律法规赋予工商行政管理机关的职权。一是实体法的规定，如《无照经营查处取缔办法》第九条第（四）项、《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第（二）项等等都规定了工商行政管理部门对涉嫌违法经营行为调查时有查阅、复制有关的合同、票据、账簿以及其他资料的职权，当事人及证明人有义务向工商行政管理机关提供证据；二是程序法的规定，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十五条的规定“办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章”。 2、使用《限期提供证据通知书》是工商行政管理机关行使推定权利的基础。根据法律规定，行政机关可以不需要收集待证明事实是否成立的证据，直接根据法定的基础事实依法做出对事实的推定。如在刑事案中，检察机关不需要收集贪污嫌疑人财产来源的证据，直接根据其无法说明财产的合法来源，且数额巨大的，推定其巨额财产来历明的事实。工商行政管理处罚案中，当事人及证明人有义务按工商行政管理机关的要求提供相关证据的，如果当事人及证明人不按要求提供或者提供伪证，推定为当事人及证明人的行为没有相应合法证据。 3、使用《限期提供证据通知书》是工商行政管理机关履行职能和提高行政效率的需要。根据《行政处罚法》第30条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”规定，工商行政管理机关给予行政相对人行政处罚前必须查明全部事实，否则，不得给予行政处罚。而在现实的案件调查中，又存在许多证明事实的证据是工商行政管理机关依照职权自身无法或者难以搜集的，只能依靠当事人及证明人的提供，如虚假广告案件中的数据引用的证据、侵害商业秘密案件中的商业秘密来源的证据、食品销售案件中的食品进货查验记录的证据等等，如果当事人及证明人不提供，要查明事实是非常困难的，甚至是不可能，不给予行政处罚，就会导致该类违法行为的绝大多数得不到制止，是行政失职，给予行政处罚，当事人一旦举证翻案，就是行政过错。工商行政管理机关只有依法依职权要求当事人及证明人提供证据，查明事实，才能打击非法经营，保护合法经营，才能保证职能的履行，提高行政效率。 4、使用《限期提供证据通知书》是工商行政管理机关规避不利法律后果的保障。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条 “被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”的规定，当事人及证明人在案件调查中不按工商行政管理机关的要求提供证据的，而在行政诉讼程序中举证，该证据法院一般不予采纳，规避了工商行政管理机关因不能提供足够证据证明其案件主张所要承担的不利法律后果。 【注意事项】 1、应当要求当事人提供有利于自己的事实证据，不能要求提供不利于自己的事实证据。 2、必须向当事人阐明当事人的提供证据义务和法律责任，并对当事人提出提供证据的要求。 3、对当事人提供证据的要求应当合理，应当考虑当事人的难易程度，给予合理的期限，不能故意刁难当事人。 4、除有法规明确规定以外，不按要求提供证据，不能必然推定当事人的行为违法，不免除工商行政管理机关依法查明违法事实的责任。
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