李炜：不动产登记涉公证的若干实务处理 | 专家访谈

李炜访谈录

作者：福建省武夷山市房地产管理交易所所长

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1王文慧： 单独所有房本按一个人处理有没有风险？

答：这个其实现在在《物权法司法解释一》出台以后，已经有很明确的处理方法了，其实这个就是一个是否会涉及到无权处分，或者说涉及到购房人是否符合善意取得的问题，正常来说，只要是符合善意取得三要素的情况下，此种处理是没有风险的，而且从职权上来说，其实没有法律规定必须要实质性审查隐藏共有人的问题。

2马麟：房本在男方名下，男女离婚，协议房本变女方，但尚未变名，女方去世，这种情况如何处里？离婚协议约定房子约定给女方或者未成年孩子，男的去世。女方（含监护人身份）申请产权转移登记。房产部门怎么处理？是否需要公证介入或者法院司法文书，如果需要公证处介入，提供什么公证书？

答：以上两种情况类似，其实在实践中处理的方法也类似，主要可以分成两种模式来解决：1、公证模式：即先办理继承权公证至继承人名下，如何再履行协议将房屋所有权转移给离婚的配偶或者子女；2诉讼模式：即继承人和协议当事人进行协议纠纷诉讼，法院判决履行离婚协议。公证模式的缺点在于要过户两次且费用较高；诉讼的模式的优点在于一次登记，费用较低，缺点在于不是每个老百姓都愿意打官司，呵呵。

3王文慧： 如果是当事人用假离婚证骗取了银行按揭贷款，将房产登记在一个人名下，实际上是夫妻共有，也没有约定，这种情况该怎么认定？

答：这种情况下，在实务中也有两种处理模式：1、是主动更正登记模式：根据《物权法》第19条和《不动产登记暂行条例实施细则》79-80条之规定由配偶作为利害关系人，由产权人同意，提供真实的婚姻证明，共同申请更正登记；2是被动更正模式：即利害关系人可以通过异议登记然后诉讼确权或者直接诉讼确权的模式，经法院判决后依法院生效法律文书确认的权利情况由利害关系人单方申请更正登记。而且这种情况下，当事人已经涉嫌触犯刑法了，其实得不偿失。

4刘震：夫妻一方去世，另一方用双方共同工龄购买的房改房，如何划分具体份额？

答：这个问题是有争议的，在原来《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》（[2000]法民字第4号）没有被废止前，法院认为其只是一种政策性补贴，不是财产性的权益，但是2013年最高院废止了这个文件，究其根本原因还是住建部给最高院的意见认为此种特殊情况的都应认为为夫妻共同财产的观点受到了更多的认可，我认为房改房是国家根据职工工龄、职务、工资、家庭人口等多种因素综合考虑后在房屋价值计算上给予职工的政策性优惠福利。是我国特定历史时期依靠国家政策保障实施的产物，它的出现与我国长期实行低工资制度、住房实行福利性实物分配制度密不可分的。这种政策性优惠福利相当于是对职工的一种工资差额的补偿，只是表现形式不同于一般的财产，但仍属于是财产性权益。职工生前没有实际取得并不能就此否定他对这种财产性权益的拥有资格。根据现行房改政策，房改售房并不会因为一方死亡而受影响，在职工去世后，这种财产性权益常常会通过配偶的购买行为转化为房屋形态，将工龄优惠折扣通过房价表现出来，这样看来，职工去世后，配偶用其工龄折扣购买房改房，房屋产权归属去世职工与配偶共同所有便说的通了。

5李全息： 从旁观者角度而言，你认为目前公证制度存在的最大问题是什么？

答：这个问题其实在我那篇《房管人眼中的公证和改进建议》中有涉及到，我个人觉得最根本的问题还是体制问题，甚至有可能体制问题对公证行业的影响比我们普通的行政机关还严重，因为基本上不会有什么人投诉公证处，呵呵，滴水穿石，众口铄金，老百姓的口碑是从每一笔公证业务和每一个公证人身上感受到的，虽然我接触到的绝大多数的公证人都很专业，但是在一些拿死工资的公证处，懒证和甚至推证或者服务不到位的声音还是经常有的，例如在赠与强制公证取消的一段时间内，就有一些老百姓对我说，我们想去公证来保障自己的权益来着，可是公证处就是不肯做，说取消这个业务了，所以说就我个人的感觉而言，体制问题还是公证行业目前最核心的，也是最难处理的问题。

6李继伟： 一手房从签订到最后取得产权证往往需要几个月或者几年的时间。在这段时间买房人可能经历了单身，结婚到离婚等过程。这是所购房子用于抵押时，我们就需要对产权取得时间和婚姻关系变更时间进行对比分析已确定产权人及共有情况。婚姻变更日期一般易于确定，但产权的确定时间却有争议，是产权证记载时间还是产权处内部审批时间，或者是其他时间？

答：这个问题我觉得其实按照《婚姻法司法解释三》第十条的原则处理，其实我个人认为合同作为产生物权的原因文件，应当以其签订生效的时间来判断权属，后面再婚或者共同还款，都不影响其为个人婚前财产，最多涉及到还款部分的补偿问题。

7刘延春：丈夫去世，妻子想把房产给儿子，他们在公证处办理继承公证，由妻子和儿子共同继承，然后把属于妻子的部分赠给儿子。请问房产证是否需要先按照继承办理一次，署名妻子和儿子的，然后再办理赠与公证，赠与给儿子，还是由公证处同时办理继承和赠与二个公证，房产证一次性直接办理到儿子名下。

答：此案例的前提是该房屋为夫妻共同财产，如果是妻子和儿子共同继承，再将妻子的份额赠与给儿子的话，从《物权法》29、31条以及《不动产登记暂行条例实施细则》之相关规定，必须先登记两个人的名字，然后再将母亲的份额通过赠与转移给儿子。如果在继承的时候母亲直接放弃，由儿子一个人继承父亲的份额，然后另外再办理一个赠与合同，公证不公证皆可，此种情况下，可以合并一次性办理。

8叶欢江：在房屋处分登记中，如买卖，赠与，抵押，房屋登记部门是仅审查登记的权利人之意思表示还是需要对其配偶的意思表示也审查，全国基层登记部门的通常做法是什么，是否不同地方把握不同，如果只审查登记之权利人不问其配偶，从登记角度有无问题。

答：这个目前在国内的登记部门确实分成两种不同的操作模式：1是仅以登记簿上的产权人为准，不再审查是否有其他共有人，仅仅通过询问形式审查，这种模式慢慢的得到越来越多的地方认可，特别是在民政部门明确不再出具婚姻证明的情况下；第二种就是还是要当事人提供婚姻证明，即使登记簿上没有名字的，也需要配偶签署相关意见，此种做法慢慢在各地逐渐淘汰，特别是在不动产登记合并的大潮下，可能会逐渐消亡。对于夫妻共同财产制的问题，涉及广泛，从立法到婚姻登记信息与不动产登记信息共享，再到登记规则以及裁判规则的确立，我估计都还得有一个比较漫长的过程来完善。

9莎： 做了夫妻财产约定协议公证后，未及时办理过户手续即有一方去世的，另一方是否仍可凭夫妻财产约定公证书办理过户手续？在办理继承公证中，应怎样界定夫妻各方所占份额？

答：夫妻财产约定公证按照目前《物权法》的规定和目前登记的规则，是没有直接发生物权变动的效力的，是否公证不影响登记，也不能在一方去世以后直接单方申请过户登记。如果在办理继承权公证的时候，配偶要求按照约定书继承，而其他有权继承的人不认可的情况下，我个人建议公证处就还是别做了，让继承人直接通过诉讼来解决问题。

10赵铭宇： 婚前取得房产，历经了结婚和离婚，离婚协议中因为是婚前财产未对房产作出权属约定，这种情况下，产权人是否可以单独处理房产？还是需要前配偶作出产权所有的确认后才可产权人自行处理？

答：这个问题其实和第六个问题和第八个问题有共同点，我个人认为这个应该还是婚前个人财产，应该可以单独处理房产，不需要其配偶做出表示，但是不排除有还实质性审查婚姻关系的地方有此种要求。

11赵铭宇： 通过遗嘱方式继承的房产，继承人非法定继承人，此种情况下在产权过户中税费缴纳是按照赠与计算？还是按照继承处理？

答：此种应该属于遗赠，根据《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》（国税函〔2004〕1036号）的规定，对于《继承法》规定的法定继承人继承土地、房屋权属，不征契税；按照《继承法》规定，非法定继承人根据遗嘱承受死者生前的土地、房屋权属，属于赠与行为，应征收契税。

12立早章：夫妻签署商品房买卖合同后不动产登记前，双方离婚。离婚时分割为一方所有，那么在申请不动产登记时，贵所是如何进行登记的？

答：这个其实也要看地方操作，还有要看合同上的当事人是夫妻两个人的名字还是其中一方的名字，且这方是否是离婚协议约定的产权归属人。如果合同上是两个人名字，则应该先办理夫妻两个人的产权，如何再办理离婚析产的登记转移给其中一方；如果合同上的当事人与约定不符的，参照前述的模式操作；如果合同当事人和约定的产权人一致，则可以直接登记为其个人财产。

13廖丽： 关于“记载于登记簿的时间”，房管部门怎么认定？以什么时间为准？

答：记载于登记簿的时间是指登记机构的审核人员按照职责对登记簿进行记载的时间，一般现在实践中都是电子化审批，通常情况下都以业务终审人审批的那个具体时间点为准，有些地方也会单独设立记载登记簿的审核人员，哪种情况下则以那个工作人员记载的时间点为准。

14曾远涛：房产证上是一方名字，离婚时约定归另一方所有或归子女所有，但未办理房产过户手续。如以该房产进行抵押，该如何认定物权？

答：这个问题是这样的，如果不是在法院离婚，并有协助执行的情况下，登记机构是无法了解当事人的离婚约定，则如果原产权人径行前来申请抵押，我们仍然是以登记簿的记载为准来办理抵押登记，其实质构成了无权处分的，如果发生纠纷，应该按照无权处分和善意取得物权的规则来判断处理。

15汪国标：如果夫妻双方在购买合同中已经约定了产权份额，并在产证上也标明了产权份额比例，是不是可以直接将登记的比例视为夫妻财产约定，分割时无权要求分割对方所有的份额？

答：应该这样说，登记簿上记载的份额当然是具备公示对抗的效果，但是其并不妨碍夫妻内部还另外有其他的约定，而其约定虽然没有来登记，但是按照《婚姻法》第19条的规定在夫妻内部也是具备法律效力的，如果约定与登记不符的，仍然可以以私下的约定来主张权利。

16赵文兵： 关于委托公证，房屋登记部门仅将其作为授权行为对待，还是认为公证机构对于委托事项的实体权利做了审查，如房屋转移登记中委托人的婚姻状况、房屋产权状况，抵押登记中股东会决议。

答：作为登记机构来说，委托公证，只是究其委托人的身份证真实性，以及委托事项进行了实体性审查，如果委托人有写明婚姻关系的，当然会认为公证机构已经进行过真实性审查，至于房屋产权状况，本身属于登记机构自身必须实质性审查的范畴，不会转嫁到公证机构身上。公司企业的委托，一般也不会认为其已经做过实体性审查，不能替代抵押时应当提交的董事会、股东会决议，除非公证文书中有体现相应的内容。

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