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一、引言 随着城市的不断更新与发展，城市的高层建筑不断拔地而起，成为一道道亮丽的风景线，而在这些建筑外墙上各式各样显著而巨幅的广告牌，则是这一道道风景线上美丽的装饰品，吸引着无数人的眼球，也为广告商带来了巨大的商机！ 实践中，房地产开发商一般都会在房地产买卖合同中与业主约定：建筑物的外墙面及电梯等共用部分所有权或使用权归开发商所有，开发商拥有外墙广告设立、监管及收益的权益。之后，开发商及物业公司就依据该合同规定及双方约定将建筑外墙的广告位无偿或有偿的提供给某些投资者使用从而获取利益，之中做法非常普遍，也产生了很多的争议和纠纷。 开发商的这种约定是否有效？外墙面等共有部分所有权到底归谁？外墙面等共有部分广告位的使用权又归谁？若开发商同意部分业主有偿或无偿使用外墙面等共有部分，是否侵犯了其他业主的利益？业主可以通过何种方式维护自身的合法权益？开发商及使用外墙面等共有部分广告位的业主该承担违约责任还是侵权责任？物业公司该承担什么责任？未经业主大会或业主委员会授权，单个业主是否可以向法院起诉？ 二、案情概述： 本案系由深圳市某人民法院审理的一起真实案例。 2009年4月至5月间，刘某等三名业主先后与深圳某知名房地产开发有限公司签订了《房地产买卖合同》，分别购买了由该开发商开发的位于深圳繁华区某大厦的商铺，分别出租给了三个商户用于经营酒楼和餐饮；深圳某知名饭店发展有限公司也购买了该大厦最大面积的一处商铺用于经营餐饮，成为该大厦最大的业主；另有两名商户从其他业主手中承租了该大厦的另外两处商铺，同样用于经营餐饮。 在各业主与开发商签订的《<深圳市房地产买卖合同>补充协议》约定：大厦外墙面使用权属于开发商，开发商拥有外墙广告的设立、监管及收益的权利。 该大厦物业由开发商下属深圳某物业管理有限公司进行物业管理，各业主与物业公司签订了《业主公约》、《商铺管理协议》等法律文件，约定各业主不得擅自占用公共场所及公共设施、设备，装置或搭建任何形式的物体或结构，包括但不限于招牌、告示、通知、广告等。 此外，该大厦在案发时尚未成立业主委员会，也未召开过业主大会。 2009年6月，刘某等三人发现开发商及物业公司未经全体业主同意，擅自同意最大业主该知名饭店有限公司及其他两个承租商户在商铺所在大厦的外墙、门厅、电梯等共有部位设置了大量户外广告和室内招牌用于招徕顾客，由于广告牌位置显著，吸引了大量顾客流向这些商户经营的餐厅，而同为餐饮经营者的刘某等三名业主的承租商户，则因为缺少广告宣传而顾客大减，造成了极大的经济损失。于是刘某等三人与开发商、物业公司协商，希望也能悬挂自己承租户餐厅广告或拆除其余商户设置的广告，却遭到了开发商、物业公司的拒绝。在多次与协商未果后，刘某等三业主将于开发商、物业公司、最大业主及其他而承租户起诉至法院。 三、诉讼及审理过程 2010年4月，刘某等三业主经多方咨询共同委托律师提起共同诉讼，将上述五被告起诉至深圳市某人民法院，法院最终能受理此案，受案的案由为排除妨碍纠纷。 刘某等三业主的主要诉讼请求为： 1、要求被告停止对共有部分的侵权使用行为，并予以恢复原状； 2、要求各被告连带赔偿经济损失； 3、被告将共用部分用于广告位出租、经营等收益及使用费补充至大厦的专项维修基金。 开发商及物业公司答辩认为： 1、房地产买卖合同明确约定外墙广告的使用权、收益权、监管权是开发商予以保留的，与业主无关。 2、开发商及物业公司并未向其余三被告收取任何费用，所以没有侵犯其他业主利益； 3、广告位的设立是由城管部门审批的，责任方在城管部门； 4、涉案业主、商户物业面积大小不同，对共有面积享有的权益大小也不同，开发商对广告位的安排是从整体的、大多数业主的利益出发，尽可能提升物业形象，主要由最大业主使用，并不损害其他业主的利益； 5、单个业主不应通过诉讼维权，应当等待业主委员会成立后重新再确定。 6、原告主张赔偿经济损失无法律依据和证据支持。 三广告位使用被告答辩认为： 1、被告也是业主，有权使用共有部分； 2、被告使用广告位也是合理利用共有部分； 2、被告广告位的设置已经城管部门的行政审批。 2011年4月，法院作出判决如下： 1、开发商、物业公司及三广告位使用被告应于判决生效之日起十五日内将大厦外墙面、电梯轿厢等业主共有部分的广告招牌、标识拆除，恢复原状； 2、驳回原告的其他诉讼请求； 3、案件受理费由物业公司负担。 四、案件焦点、法院认定及判决分析 本案争议焦点有以下几个： （一）建筑物外墙、电梯等共有部分所有权归属归谁？ （二）三业主能否以各自名义直接就共有部分的侵占行为提起诉讼，即各业主是否独自享有诉权？ （三）本案系侵权之诉，还是违约之诉讼？如何选择适用？ （四）擅自侵占、使用外墙、电梯等共有部分的法律后果和责任？ （五）擅自侵占、使用用共有部分的经济损失能否主张？ （六）擅自侵占、使用共有部分的经营性收益应归谁？是归业主个人？还是应补充至物业专项维修基金？ 具体分析： （一）关于外墙、电梯等共有部分的权属题。 1、建筑物所有权的内涵。 根据《物权法》的规定，业主的建筑物区分所有权，包括了以下三方面的基本内容： 一是对专有部分所有权。 二是对建筑区划内的共有部分享有共有权。即每个业主对专有部分以外的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等共有部分，对小区内道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有、使用、收益、处分的权利；对建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库有优先购买的权利。 三是对共有部分享有共同管理的权利，即有权对共用部位与公共设备设施的使用、收益、维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理。 2、物权法及司法解释明确规定“共有部分所有权属于全体业主”。 （1）物权法的规定： 第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务； 第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 （2）最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》： 第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分…..。 3、法院在判决认为： 1）业主共有部分应当符合以下两个实质标准：首先，不属于专有部分；其次，不属于市政公用部分或者其他权利人所有的部分及设施。 2）依据《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条的规定：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分，均应当认定为物权法所称共有部分。因此，涉案大厦外墙、电梯和其他共有设施为共有部分，其所有权属于全体业主共有。 3）开发商在房地产买卖合同中关于外墙面使用权属于开发商，开发商拥有外墙广告的设立、监管及收益的约定，系格式条款，排除了业主的主要权利，应属无效约定，不能作为认定权利归属的依据。 法院在判决中最终认定开发商在房地产买卖合同中的这项约定无效，我们认为法院在判决中关于外墙、电梯等共有权属的最终认定是完全正确的。 （二）三业主能否以各自名义直接就共有部分的擅自侵占和使用行为提起诉讼，即各业主是否独自享有诉权？ 1、有关共有和共同管理权利应由业主共同决定。 （1）《物权法》第七十六条 下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 （2）《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条明确规定： “改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”。 2、《物权法》明确规定由业主大会和业主委员会对共有部分的擅自侵占和使用等行为代表业主进行维权。 《物权法》第八十三条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”。 依据上述规定，业主大会和业主委员会可依据《物权法》、《物业管理条例》及本小区的管理规约要求侵权人或违约人承担相应责任；如果以物业公司作为原告起诉，应当要经过业主大会和业主委员会的授权，这种授权应当在物业服务合同或者在物业管理公约中予以明确。 3、依据《物权法》及相关司法解释，业主对于侵害自己合法权益的行为享有诉权，且明确规定了侵权人应当承担民事责任的具体形式。 （1）《物权法》第八十三条规定：“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”。 （2）《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第14条规定： “建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。” 4、单个业主可否直接起诉，各级法院做法不一。 实践中： A、大部分法院认为：单个业主主张共有部分权利，法院一般不予受理； B、个别法院认为：单个业主起诉，涉及到自己利益的问题，可以审理判决，如小区停车位，自己的车没地方停等。 在本案在立案之初遇到了巨大的困难，法院立案庭一直不予受理，经过律师多次详细解释、提供法律依据，向上级法院请示最终被法院受理。 （三）本案是侵权之诉还是违约之诉，如何选择适用？ 依前所述，外墙面等共有部分属于全体业主所有，其使用必须经全体业主按《物权法》规定的表决规则同意并通过，故开发商、物业公司擅自其他业主和承租户占用共有部分并设立广告牌行为显然侵犯了刘某等三名业主的共有和共同管理的权利，构成了共同侵权，属于侵权之诉。 同时，依据在各业主与物业公司签订的《业主公约》、《商铺管理协议》等文件中明确约定：各业主不得擅自占用公共场所及公共设施、设备，装置或搭建任何形式的物体或结构，包括但不限于招牌、告示、通知、广告等。可见物业公司及其他业主违反了上述约定，构成了违约行为。 但由于合同的相对性，刘某等三业主若提起违约之诉，则只能对与其有合同关系的物业公司等相对方起诉，而无法涵括与其无合同关系的其余三被告，故本案最终选择了侵权之诉，将五被告同时起诉，以节约诉讼资源和成本，并切实、高效地维护当事人的合法权益！ （四）擅自侵占、使用外墙、电梯等共有部分的法律后果和责任？ 法院判决认为： 1）业主共有权系业主依据法律、合同及业主公约对共有部分享有的占有、使用、收益及处分的权利，业主不能单独对共有部分进行占有、使用、收益和处分，而是要按照建筑物区分所有权的规则来行使基于共有而产生的权利。但本案各被告使用外墙或电梯张贴广告标识，未经业主大会或全体业主表决同意，侵害了原告共同共有权和共同管理权，违法了《物权法》、《业主公约》等的规定，应对现使用的位于共有部位的广告标识予以拆除、恢复原状。 2）物业公司作为专业的物业服务公司，大厦物业管理服务的受托人，熟知《物权法》及《物业管理条例》等法律法规的规定，其职责是按照法律法规及业主公约的规定，依法依规行使共有设施、设备的管理权，而不应该擅自行使业主的共有权、共同管理权。本案中物业公司未经业主大会或全体业主批准，默许各被告占用外墙、电梯广告位，具有过错，同样负有拆除涉案广告标识的义务。 3）法院最终支持了原告要求判令各被告停止对共有部分侵权使用行为，并予以回复原状的诉讼请求，我们认为法院的上述认定和判决是准确、到位的。 （五）擅自侵占、使用共有部分的经济损失能否主张？ 法院判决认为： 1）按照生活经验和法则，经营收益、商业风险与物业性质、经营项目、经营方式、资金投入等具有密切联系，与他人是否使用物业外墙、电梯进行广告宣传之间并无必然的因果关系。 2）各原告将其名下的物业用于出租获取经营收益，以及租客租用各原告物业进行经营，均属从事商业经营行为，任何经营行为存在商业风险，商业风险的责任由经营人自身承担，不能将经营不善的责任转嫁他人。 3）各原告所主张的被告侵害其共有和共同管理权的行为与各原告主张涉案物业承租人的经营损失之间，亦无法律上的因果关系。 4）原告要求各被告赔偿其经济损失的主张，理由不成立，并予以驳回。 对于上述判决内容我们并不赞同，我们认为： 1）原告主张经济损失有法律依据。 《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。” 2）被告侵害原告共有和共同管理权的行为与原告的承租户的经营损失之间存在者因果关系。 众所周知，广告对企业的经营行为有着重要的影响，有利于广告主提升商誉、扩大影响，从而招徕更多的顾客，这对直接面对消费者的餐饮业尤其如此。对在同一物业从事餐饮的同业竞争者而言，在物业各处有无明显的广告牌是非常有影响的，就餐顾客更倾向于选择有明显广告标识的商家，从而造成了原告的承租商户的经营损失。试问：如果广告不能带来更多的顾客及收益，为何很多企业和商家还要一掷千金大做广告呢？ （六）擅自占用共有部分的经营性收益应归谁？是归业主个人？还是应补充至物业专项维修基金？ 依据法律规定，擅自占有共有部分的进行经营性活动的收益应归全体业主享有。 1）共有部分属于全体业主共同所有，利用共有部分产生的收益理所当然应归全体业主享有。 2）司法解释对于擅自占用共有部分经营产生的收益如何处理有明确规定。 根据《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第十四条，行为人占用、处分业主共有部分，擅自进行经营性活动的，权利人可请求行为人将扣除合理成本之后的收益补充至专项维修资金。 法院判决认为： 1）原告可行使“请求行为人将扣除合理成本之后的收益补充至专项维修资金”这项请求权。 2）开发商、物业公司与其余各被告均明确表示双方之间未形成租用外墙、电梯广告位使用权的法律关系，也不存在收取广告位使用费的情况，因此开发商、物业公司不存在“占用共有部分擅自进行经营性活动的情形”， 3）原告要求判令开发商、物业公司将扣除成本之后的收益补充至专项维修资金请求不能成立，予以驳回。 我们认为法院的观点有失片面： “擅自进行经营性活动”包括两个部分：一是开发商、物业公司向其余被告提供广告位收取租金或使用费的经营性活动；一是其余三个被告在共有部分设立广告标识从事的经营性活动。 在本案中其余三被告使用广告位用于经营及招徕顾客是显而易见的事实，实际已产生经营收益及价值，故应当属于“擅自进行经营性活动”。 《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第十四条规定： “ 建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”, ““属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持”， “行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任”。 依据上述规定，法院应判令其余三被告将“占用共有部分擅自进行经营性活动的收益”补充至大厦专项维修资金，而且由该三被告对成本支出及其合理性承担举证责任。 五、经验总结 本案物权法颁布实施及建筑物区分所有权司法解释出台后出现的新型的物权纠纷，目前虽然只有极少部分业主能够意识到自己的共有和共同管理的权利正被侵犯，且实践中立案难度也很高，但随着城市房地产市场的日益发展以及物权法制观念的不断普及，关于高层建筑外墙等共有部分所有权、使用权的纠纷将会不断涌现。 律师在代理此类案件的时候，有以下几点需要予以重视： （一）慎重选择诉讼策略。这类案件一般存在侵权之诉与违约之诉的竞合，作为代理律师要慎重选择代理策略，维护好委托人的利益。 （二）选择被告时避免遗漏。侵犯业主共有部分共有和共同管理权利的案件的被告一般包括开发商、物业公司及具体实施侵权行为的业主。 （三）确定诉讼请求时避免遗漏。 这类案件的诉讼请求一般包括：1、停止侵害、恢复原状；2、赔偿损失；3、判令被告将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途，这是最高院建筑物区分所有权司法解释的明文规定，也是实践中最容易遭到忽视的一点；4、诉讼费的承担。 （四）全面搜集和准备有利证据。 代理律师要仔细审查房地产买卖或租赁合同、业主公约、商铺管理协议、物业管理协议的内容，从中寻找对委托人有利的内容并加以利用，同时代理律师为证明被告侵权事实一般都需要提交照片或视频证据。 (结束) 附件：相关法律法规参考 1、《物权法》（已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于 第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。 第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 第七十六条 下列事项由业主共同决定： 第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 2、《最高人民法院<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》（于 第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 第七条 改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。 第十四条 建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。 3、《物业管理条例》（ 第六条 业主在物业管理活动中，享有下列权利： （一）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务； （二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议； （三）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议； （四）参加业主大会会议，行使投票权； （五）选举业主委员会成员，并享有被选举权； （六）监督业主委员会的工作； （七）监督物业服务企业履行物业服务合同； （八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权； （九）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用； （十）法律、法规规定的其他权利。 （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业； （五）筹集和使用专项维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 第十二条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。 业主可以委托代理人参加业主大会会议。 业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 第二十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。 第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。 |
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