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[原题]债务加入与保证之判断标准
[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品] 【案情】
【争议】对本案所涉的借款合同和还款协议合法、有效，自无疑义。但就还款协议中：“曹某某同意，不管永兴建筑公司发生任何变故，所借李某某借款，将由曹某某私人自愿承担并清偿所借李某某本息。”的约定。其法律性质如何，存在分歧。第一种意见认为，该约定具有保证的性质。其理由是：从付款协议的内容看，被告曹某某具有在被告永兴建筑公司不履行债务时，由其清偿借款的意思表示，因此应认定该约定系被告曹某某提供的保证，且系连带保证。由于当事人未在付款协议上约定保证期间，依照我国《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。付款协议中约定的是被告永兴建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日诉请被告曹某某承担保证责任，是原告在保证期间内要求保证人承担保证责任，因此，被告曹某某应当承担永兴建筑公司所借款的连带保证责任。第二种意见认为，该约定的性质系并存的债务承担。其理由是：原告与被告永兴建筑公司已经存在的债务合法有效且此债务不专属于被告永兴建筑公司。原、被告就债务的转移达成合意，并形成了书面的付款协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该约定并没有免除被告永兴建筑公司业已存在的债务。因此应认定该约定为并存的债务承担，即债务加入。其法律后果是被告曹某某成为连带债务人。付款协议约定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日诉请两被告连带偿还借款之请求，依连带之债规则，被告曹某某应承担连带给付责任。债务加入类似于保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。在实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，因此，两者易生混淆。就本案而言，笔者试分析如下：（一）保证的意思表示应明示而不得推定保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其具有从属性、相对独立性、单务性、无偿性和补充性的特征。保证的设定系通过保证合同而为之，但仍需当事人达成合意方可成立。我国《担保法》第十三条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。此为保证合同成立的标志，也为国外立法所采。如，《意大利民法典》第1937条规定：“提供保证的意思表示应当是明示的”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之；且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。由此可见，非经明示不得认定构成保证，系各国普遍所采之原则。此种见解，最高人民法院以司法解释的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出：“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。（二）保证的相对独立性特征是其区别于并存的债务承担之重要标志债务承担又称合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。合同不变更其同一性。发生债务承担，以原债务人是否脱离债的关系为分类依据，债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。一般认为，我国《民法通则》第九十一条及《合同法》第八十四条中实际上隐含了债权让与和债务承担制度。英美法系国家一般将与并存的债务承担相类似的承担视为一种保证，而大陆法系国家却将并存的债务承担与保证作了区分。两者的区别在于：第一、两者的性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二、债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别；而保证人（一般保证人）享有先诉抗辩权。第三、债务承担制度中不适用保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。第四、债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五、债务承担人是否享有追偿权现存争议；而保证人享有追偿权。[注1]此为两者在理论上的具体区别，然两者性质迥异系其本质上的不同。其直接渊源于保证的相对独立性特征，即保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。而并存的债务承担却不具有该特征，其只是增加债务人的人数，而成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任，并成为主债务人之一。此种本质上的区别，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书[注2]中予以了甚为明了的阐释，该判决书指出：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。（三）系保证或系并存的债务承担，有疑义时，如何判断台湾学者黄立指出：“不过在个案中，界定相当的困难。如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时，应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保”。 [注3]此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。台湾学者史尚宽先生认为“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担，应斟酌具体的情事，尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证，承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担”。 [注4]德国判例将利益更进一步明确的界定为经济上的利益，德国判例认为：就自身经济上的利益参与时，始可认为系并存之债务承担，个人身份上的利益则不能作此推定。例如仅由于友谊或家庭之关系而表示愿意为债务人解决，只能认系保证。[注5]此种观点系以承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。我国大陆学者对此少有论及，就论及时所提出的见解也与前述意见同。如，崔建远教授认为：实践中，对判断是并存的债务承担还是保证债务有疑义时，可以看承担人对于债务的加入是否具有自己的利益，有自己的利益应解释为并存的债务承担。[注6]陈界融教授认为：在个案中，明确界定并存的债务承担与保证，相当的困难，如果从当事人的约定中，无法明确的认定是并存的债务承担还是保证时，应研究参与人是希望为自己的债务负责，还是作为保证人为他人的债务提供担保[注7]陈界融教授还认为：在个案中，当事人间的约定，属保证行为或者并存的债务承担，通常不好区分，在约定的并存的债务承担中，对承担人（参加人）的危险较大，一般认为，如果承担人对此债的关系有自身的客观利益时，应认为是约定的并存的债务承担；如果不存在这种自身客观利益，则可以认为是保证，但不能仅以当事人间所适用的名称作为唯一的判别准据。笔者以为，以参与人的主观愿望而为判断，实为主观方面的判断方式； 承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益而为判断，实为客观方面的判断方式。此两种不同的判断方式在理论上均为可取。但是，在审判实践中，实难把握。首先，债权人将案件诉讼至法院，势必提出自己的主张，其要么主张为保证，要么主张为并存的债务承担。依“谁主张谁举证”的规则，债权人应就其主张负举证责任。其次，就主观方面的判断方式而言，参与人主观上在当时是怎么愿望的，债权人很难举证给予证明； 就客观方面的判断方式而言， 承担人之承担行为究竟是为原债务人的利益还是为自身的利益而为之，致使债权人难以取得此种证据，并且也使债权人徒增举证上的负担。再次，现代交易以简便快捷、成本低廉为其追求的目标，若要求债权人在交易时必须关注参与人的当时之主观愿望或者承担人系为何者之利益而为承担行为，并为此而取得相应的证据，势必使交易相对繁琐并增加交易成本，此与现代交易所追求的目标相悖。因此之故，在审判实践中应探寻简便而易于操作的方式而为之。就两者疑义时，如何判断之，笔者认为：若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证；若无则宜认定为并存的债务承担。对此，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。据此，最高人民法院以裁判文书的方式明确肯定地提出了两者的判断标准，其与前述的主客抑为客观的判断方式判然有别：主观方面的判断方式是以参与人当时或为保证或为并存的债务承担之主观愿望为标准，而最高人民法院却肯定的认为保证应有明确的意思表示，若无则不能认定为保证，其实质是对前述之保证的意思表示应明示而不得推定的再次重申；客观方面的判断方式是承担人或为原债务人利益或为自身利益作为判断标准，而最高人民法院则认为应以保护债权人的利益出发而为判断标准，实为对史尚宽先生之见解的断然否定。由于最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用。且从审判实践的层面上观之，最高人民法院的上述见解易于审判实践中操作。因此，各级人民法院在审判实践中应予贯彻。综上所述，就本案而言，应作如下分析：从本案还款协议约定的内容看，并不具有被告曹某某为原告李某某与被告永兴建筑公司之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定被告曹某某是提供的保证。现被告永兴建筑公司与原告李某某的债务有效存在，且此债务具有让与性。原、被告三方就债务的转移达成了协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该协议符合债务承担的要件，且没有免除被告永兴建筑公司业已存在的债务，因此其具有并存的债务承担的法律特征。因此，本案所涉约定的性质应认定为债务加入。故笔者同意第二种意见。 附注：
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