从一案看行政处罚中的法律转致适用_黄梅张展宏律师

基本案情：
张某、李某二人在无资质、无营业执照的情况下，共同投资开发商品房，违反工商管理有关法律规定，应如何适用法律进行处罚？
当事人违反了以下法律法规的相关规定：
1、违反了《无照经营查处取缔办法》，属于应当取得而未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。
2、违反了《中华人民共和国城市房地产开发管理办法》第二十九条的规定，属于未取得营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为。
3、违反了《城市房地产开发经营管理条例》第七条的规定，属于未取得营业执照擅自从事房地产开发经营活动的违法行为。
法律分析：
一种意见认为：应当依据《无照经营查处取缔办法》予以定性，处罚则依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款再进行转致适用。按照法律优于法规、特殊法优于普通法的法律适用原则，则适用《中和人民共和国城市房地产管理法》作出处罚，但《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十四条罚则没有作出具体的罚款数额的规定，再转致《城市房地产开发经营管理条例》，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条的规定，没收违法所得，并处违法所得5倍以下处罚，但当事人的工程项目未完全竣工，且商品房未全部售出无法计算出违法所得，所以认为直接适用《无照经营查处取缔办法》进行查处较为合适。