雁塔交通工会图书馆推荐—学法笔记 行政许可—上

雁塔交通工会图书馆推荐—学法笔记  行政许可—上

书抄于2016年4月12日

 

 

 

 

一、行政许可概述

1、概念

行政许可指的是行政机关根据公民、法人、或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事活动的行为。

2、特征

行政许可具有以下特征

依申请性。行政许可决定的做出，必须以当事人的的申请为前提。因为，对于设定了行政许可的事项，一般人都负有不作为的义务，而要解除这种义务从而获得从事特定活动的自由，就必须向行政机关提出申请。从理论上讲，行政机关只有在当事人提出申请时，才能够对申请人的条件、资格、能力等进行审查，并决定是否许可，而不能由行政机关依职权主动对当事人的上述事项加以审查，并作出许可决定。

授权性。行政机关一旦做出准予许可的决定，就意味着准许当事人从事某种特定活动，这本身就扩大了被许可人的行为自由。况且，从事这种活动是基于当事人的自愿申请，这说明当事人所希望从事的这种活动，是能都为其带来一定利益的，一个理性的当事人决不可能申请行政机关来剥夺自己的利益或者自己的义务，因为，行政许可又是一种授权性的行政行为。

要式性。由于许可决定当事人的行为自由，因为行政许可法规定，无论行政机关做出是否准予许可的决定，还是不准予的决定，都要以书面形式做出。而当行政机关作出准予许可的决定时，往往还需要向被许可人发放加公章的证书，或者在特定物品上使用某种符号标记。其颁发的许可证书种类较为繁多，包括许可证、执照、资格证、批件、证明书等。而特定符号标记一般用特定产品、设施、设备进行检验、检测、检疫的情况，一般表现为加贴标签，加盖检验章、检测章、检疫等。由此可见，行政许可是一种要式的行政行为，行政机关不得以口头等非正式方式作出许可决定。

具体行政行为。行政许可是典型的具体行政行为。

二、行政许可的类型

1、按照许可行政的分类。

一般许可。指的是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。一般许可在行政许可中有较大比例，行政机关的职责是审查当事人在实施特定行政行为时是否可能危害公共利益或其他人利益，以避免因行为人能力上的缺陷和瑕疵带来的危害，一般没有数量限制，只要申请人符合条件均能够获得许可。

特许。指的是有限资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定海行业的市场准入等，需要赋予特定权力在享有和使用上必须是排他性的，因为特许一定有数量上的限制。为了保证公平，特许一般采用招标、拍卖等竞争性方式来实施。

认可。指的是提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊或者特殊技能等资格、资质的事项。行政机关对申请人认可的结果，是确认了申请人的从业权，一般来说不应当有数量限制，但不排除他在一定时期一定条件下实行阶段性的数量控制。

核准。指的是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、实施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定得事项。在核准事项中，行政机关所核实的是特定的设施、设备、产品、物品是否达到了一定的技术标准，只要这些物品达到了有关标准，就应准予许可，不应有数量上的限制。各种药品批文、各种产品合格证，都是典型的核准。

登记。指的是企业或其他组织的设立等需要确定主体资格的事项。由于企业和各种组织的设立，均由法律、法规设定了个各种条件，而对于申请人是否具备这些条件的审查，就是通过各种登记来完成的。一般来件，只要申请人具备了获得主体资格的条件，行政机关就必须给予登记，因此登记也没有数量限制。

2、按照许可实施期限的分类

按照行政许可的实施有无时间上的限制，可分为经常性许可和非经常性许可。

经常性许可。指的是许可事项一经设定，其实施没有期限限制的许可事项，只要设定许可的立法文件本身不被废止、修改或撤销，这些许可事项将一直实施下去，大部分许可都属于经常性许可。

非经常性许可。指的是许可事项在设定后，其实施有一定期限限制的许可事项。非经常性许可的终止方式有二，一是到期终止，这种许可有又称之为临时性许可，如行政许可法规定的省级地方政府规章所设定的就是临时性许可，其实实施期限最长不得超过1年；

转化终止。有些非经常性许可的实施期限虽无明确限制，但必须在条件成熟时由有权机关通过制定法律、法规的形式，将其转化为经常性许可，此时非经常性许可的实施也就自然终结。

三、行政许可制度的基本原则

我国行政许可制度的基本原则有—依法设定和实施行政许可的原则，公开、公平、公正的原则，提高办事效率、提供优质服务的便民原则，保证公民、法人和其他组织陈述权、申辩权和提供法律救济的原则，依法变更或撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则，对行政机关实施许可和被许可人从事许可事项活动实行法律监督的原则。

四、行政许可的设定原则设定权限

设定环节是行政许可运行过程的开端。所谓设定，实际上包括了创设与规定两个层次。创设，即创造之意，是将一个本来并不存在的许可事项创造出来的活动；而规定，即规范之意，是对一个业已存在的的许可事项的进一步的、具体化规范。行政许可设定，涉及两个问题，一是国家权力与社会自治的界限问题；二是国家权力的内部分配问题。

可设定事项原则。可以设定行政许可的事项，主要有行政许可法第12条规定的6各方面。这6各方面总起来说是指公民、法人和其他组织从事的公共相关性特定活动公共性特定活动，主要是指那些可能对公共安全、宏观调控、生态环境和经济秩序造成不利影响或者危害的自由活动，或者开发利用自然资源、占用公共自用、进入特定行业市场的活动。

设定许可的有限原则。如果通过实行以下原则能够解决行使自由权和公共相关性问题就可以不设定行政许可。因此，以下原则具有设定优先性—公民、法人或者其他组织自主决定，之之市场竞争机制有效调节，行业组织或者中介机构自律管理，行政机关可以采取事后监督等其他管理方式解决。

2、行政许可的设定权限

创设行政许可的的权限，即许可创设权，创造一项本来并不存在的许可事项的权力。这又可以分为经常性许可的创设权和非经常性许可的创设权。

经常性许可的创设权。法律、行政法规、地方性法规均有权创设经常性许可。这些立法文件对许可的创设，实行上位法优先的原则，即只有在上位法对某一项尚未之创设许可的情况下，下位法才可以创设。注意任何行政规章都无权创设经常性许可。

非经常性许可的创设权。非经常性许可由行政机关在特殊情况下创设，有权创设非经常性许可的机关包括国务院和个省级政府。非经常性许可在实施一段时间之后，要么终止实施，要么由有权机关将其转化为经常性许可继续实施。非经常性许可的创设有两种情况—国务院在必要时采用决定的方式设定，该许可实施后，若属于临时性许可，则在其实施期限届满之后自然终止；若不属于临时性许可，则必须及时提请全国人大及其常委会制定为法律，或由国务院自行制定为行政法规，即把他转化为经常性许可。

省级政府在上位法尚未规定，但又确有必要的情况下，可以通过规章形式设定临时性许可，这种临时性许可的事实期限最长不得超过1年，满1年需要继续实施的应当提请本级人大及其常委会制定为地方性法规，即把转化为经常性许可。

3、规定行政许可的权限

简称许可规定权，即对一项已经创设的许可加以具体规范的权力。行政法规、地方性法规、各种行政规章均对上位法已创设的许可作出进一步的详细规定。但许可规定权的行使必须遵循上位法优先的原则，即不能增设行政许可，也不能增设违反上位法的其他许可条件。行政规章以下的其他规范性文件，即无许可创设权，也无许可规定权。

4、禁止设定许可的事项

行政许可法禁止地方上设定以下三类许可—禁止设定全国统一的认可事项。地方上不得设定应当由国家统一确定的资格、资质许可，至于哪些认可事项应当由国家统一实施，应当由法律或行政法规加以明确。一般来讲，如果这种资格，资质认可关系到公民就业权的实现，或关系到不同市场主体的公平竞争，就不应由地方设定。如通过司法考试来实施的法律职业资格许可，就不能由各地分别设定。

禁止设定企业或其他组织的设立登记及其牵限前置性许可。地方上即不得设定登记事项，也不得设定这些登记事项的前置性许可。对前置性许可可以理解为—如果甲许可的申请以乙许可的获得作为前提，乙许可就是甲许可的前置性许可。如公民申请出租车营运执照，必须以获得驾驶证为必要条件，驾驶证就是出租车营运许可的前置性许可。

禁止设定限制外地的生产、经营、服务、商品进入本地的许可。地方上设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商进入本地区的市场。

5、行政许可的设定程序

行政许可的设定，是通过制定法律、行政法规、地方性法规、行政规章等方式来实现的，因此，行政许可设定的程序就是制定这些立法文件的程序，大多规定与立法法及若干法规中，对此无须特别说明。但由于设定事关国家对公民自由的干预与限制，需要格外慎重，因此行政许可法对许可的设定，又规定了一些特别程序。

起草的特别程序

起草拟设定行政许可的法律、法规、规章，起草单位有两个重要程序义务，一是听取意见，采用听证会、论证会或其他形式；二是向制定机关作出说明，内容是设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意见的情况。

评介程序。这种设定后评介程序包括三种机制。设定机关的定期评价。队已经设定的行政许可，认为通过上述设定有优先原则所列方式能够解决的，应当对许可规定及时予以修改或者废止。实施机关的适时评价。评价内容是事实情况和继续存在的必要性，评价意见向设定机关报告公民、法人或者其他组织提出意见和建议。提出的内容包括行政许可的设定和实施，接受意见的是设定机关和实施机关。设定后的评价程序，被视为行政许可法的重要立法经验，之后被一些立法借鉴。行政强制设定后，也适用类似的三种评价机制。

修正程序。即在不废止、修改或撤销设定许可的立法文件本身的情况下，通过变通方式对其加以修正，使其适应社会生活的得变化发展。我国区域经济社会发展及不平衡，因此行政许可法规定了在局部地区可以停止实施某些许可事项。即省级政府对行政法规设定的、有关经济事物的许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为能够过行政许可法第13条规定的自主决定、市场调节、行业自律、事后监管等方式解决的，经报国务院批准后，可以在行政区域内停止实施该行政许可。

六、行政许可的实施

行政许可的实施，是行政许可运行的中心环节，它指的是在国家已经对某一事项设定许可的基础上，由一定的行政主体，根据法定程序受理当事人的申请，并在充分审查的基础上作出是否准予许可的决定这一过程。

行政机关的实施。行政许可原则上由行政机关实施。该机关应当具备许可实施权，并在其法定权限内实施。

授权实施。某些获得法律、法规授权的社会公共组织，也可以在授权范围内以自己的名义实施许可。被授权组织实施许可使用行政机关许可规定。规章授权公共组织实施行政许可的无效。

委托实施。行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托实施的行政许可，委托者与被委托者必须承担一定义务。委托者的义务在于应将受委托者与委托内容公告，并对受委托者实事许可的行为加以监督，农同时对该行为引起的法律后果负责。被委托者的义务则在于必须以委托者的名义实施行政许可，且不得再将许可事务转托与他人实施。

委托实施行政许可必须有法律、法规或者规章上的依据，其他规范性文件不足以成为委托依据。受委托者必须是行政机关，而不能是一般组织甚至个人。实践中往往表现为上级机关委托其下几个机关。委托实施许可应当公告。委托机关应当将委托行政机关、受委托实施行政许可的内容予以公告。

集中实施。经国务院批准，省级政府可以决定由一个行政机关行使多个行政机关的行政许可权，这就是行政许可的集中实施。其目的在于便利当事人，减轻其程序性负担，落实行政法上高效便民的基本原则。其实质是许可权在不同行政机关之间的重新配置，将本来分属多个机关的许可权集中地配属于其中的一个机关，或另一个机关，原来的机关就此失去对该事项的许可实施权，这些机关如果再继续实施相关许可，其行为无效。

办公方式改革。行政许可由一个行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关的应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可由地方政府两个以上部门分别实施的，该级政府可以确定一个部门受理许可申请，并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。这些规定都是对行政许可办公方式的改革，改革的目的同样在于便利当事人，体现高效便民的基本原则。

七、行政许可实施的一般程序

一般程序，就是实施行政许可的一般过程，也是任何行政许可事项的事实都必经的过程。此外的其他特殊程序，要么是一般程序的延伸，要么是一般程序的变化。一个行政许可事项的实施，必须经过申请、受理、审查、决定四个环节。

申请。

行政机关的义务。提供文本的义务。当事人申请行政许可需要采用格式文本的，行政机关应当向其提供，格式文本中不得包含与当事人所申请的行政许可事项没有直接关系的内容。提供格式文本不得收费。公式信息的义务。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限，当事人需要提交的全部材料的目录，以及申请书的范本等，在办公场所公式。解释说明的义务。申请人要求行政机关对公示内容以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确的信息。推进电子政务的义务，行政机关应当推行电子政务，在其网站上公布行政许可事项，为便于申请人采取数据电文等方式提出申请，并应与其他行政机关共享行政许可的有关信息，提高办事效率。

申请人的权力和义务。

申请人的权力主要表现为灵活申请的权力，可以

委托代理人申请，但该许可事项依法应当由当事人亲自到常申请；通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮箱等方式提出申请的。盛申请人的义务主要表现为对申请材料真实性负责的义务。

受理。

行政机关对申请人提出的申请，根据不同情况，处理方式有三

受理。当事人的申请符合下列条件的，应予以受理—一是申请确实需要获得行政许可；申请事项属于本机关职权范围；申请材料齐全并符合法定形式。

补正后受理。当事人申请下列情况的，行政机关应在其补充或更正有关材料后受理—申请材料存在错误，但当场可以更正的，应当允许申请人当场更正之后受理其申请；申请材料存在缺失或错误，当场无法补充或更正的，应当当场或在5日内一次告知申请人需要补正的全部的内容，当事人依法补正有关材料的应当予以受理。对于第二种情况，如行政机关逾期不将补正的内容告知，视为自收到申请材料之日起已经受理。

不受理。当事人的申请属于下列情况的，行政机关对其申请不予受理—申请事项依法不需要取得行政许可的；申请事项依法不属于本机关职权范围内的；申请人的申请的材料存在缺失或错误，在行政机关告知其补充更正后，仍然未依法补充或更正。

无论行政机关最后是否受理申请，都应当出具加盖公章和注明日期的凭证。

审查。

在审查程序中，行政许可法规定的主要行政机关义务，包括—

核实义务。如果行政机关需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派2名以上工作人员进行核查。注意这一规定仅仅用于规范对申请材料实质性内容进行核实的情况，如果只做形式审查，如核实其是否齐全、是否正确，则核查人员并无人数要求。

保送义务。主要针对的是需要跨级审查的许可事项，应当由下级行政机关先于审查，并在法定的期限内将初步审查意见和全部申请材料直接鲍保送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。如此规定，一是为了减轻当事人重复提供材料的负担；二是为了督促行政机关尽快做出许可决定，避免因为上下级机关之间重复申请造成的拖延。

告知义务。行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当将其告知该利害关系人。申请人和利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取其意见。这一规定的目的在于避免因利害关系人在许可程序中“缺席”遭受损害。

决定。

行政许可的决定，包括准予许可和不准予许可两种情况。行政许可法主要从三个方面对行政许可的决定程序作出了规范。

决定的时限。许可的决定期限子许可送受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关制定的系统之日起计算，数据电文需要确认收讫的，自申请人收到收讫确认之日起计算。期限的规定包括情况

当场决定。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式行政机关能够当场作出决定的，应当场作出书面的许可决定。一个主体实施许可的决定。对于不能当场作出决定的许可事项，如果是由一个机关单独实施的，该机关应当自受理之日起20日内作出许可决定。20日内不能作出决定的，经本机关负责人之批准可以延长10日，并将延长期限的理由告知申请人。法律、法规作出例外规定的，从其规定。

平级多个主体实施许可的决定。行政许可采取统一办理、联合办理、集中办理，即由多个主体一同实施的，应当自受理之日起45日内作出许可办理。45日内不能办理的，经本级政府负责人批准可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人。跨级多个主体实施的许可的决定。对于需要跨级审查的许可事项，其最终作出许可决定的的总时限仍依照上述规定处理，并无特殊之处。但要注意，法律对下级机关提出初步审查意见的时限作出了规定，要求下级机关子其受理之日起20日内审查完毕，当然，法律、法规作出例外规定的，从其规定。在掌握确定时限时，要注意不能与颁证时限向混淆，颁证时限值指的自行政机关作出准予许可决定时起，到向被许可人正式颁发许可凭证之日的时间段。颁证时限与决定时限是相互衔接的关系，行政机关应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。对于准予许可的决定还应当公开，以便公众查阅。

决定的效力。

行政许可的效力，主要是指空间效力，包括两种

全国有效，有法律和行政法规设定的行政许可，原则上在全国范围内有效。在一定区域内有效，地方性法规与省级地方政府规章设定的行政许可，一般只在本区域内有效。由法律和行政法规设定的行政许可，也可以规定仅在一定区域内有效。