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作者‖张兴
来源‖公司法与创投讲堂
要点：最高法院有裁定认为，合同争议解决条款中“可裁可诉”，或“或裁或诉”约定，是一个可分割的条款，其中关于仲裁的约定无效，但关于诉讼的管辖约定仍然有效。这个观点是有道理的，应成为统一规则。 “最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释” 第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。
例如：合同约定：“凡因执行本协议所发生的一切争执，双方应友好协商解决，如果协商不能获得解决，则可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。”
按照上述司法解释，仲裁协议无效。然而，仲裁协议无效后，合同中的该争议解决条款是整体无效，还是仅仅关于仲裁部分的约定无效？各地法院有不同理解。如何统一裁判尺度是一个值得分析的问题。
一、认为“可裁可诉”解决争议条款整体无效，按照法定地域管辖确定诉讼的管辖法院 |
1、江苏法院的一个案例
上诉人内蒙古金友化工有限责任公司与被上诉人泰兴市现代压力容器制造有限公司为定作合同纠纷一案二审民事裁定书（江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中商辖终字第0025号民 事 裁 定 书）
…双方在两份合同中约定合同争议解决方式为：“本合同在履行过程中发生争议，由甲乙双方协商解决，协商不成，甲乙双方同意由仲裁委员会仲裁”，在该两份合同中双方同时还约定：“双方未在合同中约定仲裁机构，事后又未达（成书）面仲裁协议的，可向合同签订地人民法院起诉”，
…在合同中既约定仲裁又约定可向人民法院起诉，该约定条款因违反法律规定，应为无效，本案应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
2、裁定明确认为：可诉可裁约定是整体无效。
（异议人）邯郸市亿泰种猪有限公司与江苏安佑科技饲料有限公司分期付款买卖合同纠纷二审民事裁定书（江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民辖终字第0008号民 事 裁 定 书）
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”本案中当事人双方在签订的《合同书》第七条约定：“合同发生纠纷，当事人应当及时协商解决。协商不成，任何一方均可向乙方所在地的仲裁机构申请仲裁或向乙方所在地的人民法院起诉”。根据审查协议的公正性原则，判定协议内容效力的尺度应当是统一的，在当事人既选择仲裁又选择诉讼的情况下，当事人之间实际上是达成了两个合意，一个是关于仲裁的合意，一个是关于诉讼的合意。当两个合意发生冲突时，既然关于仲裁的合意由于约定不明而无效，那么双方关于诉讼管辖合意的效力也应同样无效。就诉讼而言，双方当事人约定的管辖条款，应具有单一性，排他性，“或审或裁”的约定，属当事人约定了两个互相排斥的纠纷解决方式，故应认定该条款整体无效，应根据法定管辖原则来确定管辖法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案合同中未明确合同履行地，亦无法确定实际履行地，故应由被告住所地法院管辖。上诉人上诉理由成立，本院予以采纳，一审裁定认为仲裁约定无效而管辖法院约定有效属适用法律错误，应予纠正。
3、来自江苏高院的案例，其观点是可诉可裁的争议解决条款是整体无效。江苏省高级人民法院（2014）苏知民辖终字第0002号民 事 裁 定：
技术转让合同第十项关于解决合同纠纷的方式条款约定为：“在履行本合同的过程中发生争议，双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决。（一）双方同意由北京市仲裁委员会仲裁。（二）双方约定向合同签订地的人民法院起诉。”
一、关于本案当事人约定纠纷解决方式条款的效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”本院认为，当事人在合同中同时约定了仲裁和诉讼两个互相排斥的纠纷解决方式，因违反了管辖条款应具有单一性，排他性的原则，应认定该约定条款整体无效。涉及该类管辖约定的案件，应根据法定管辖原则确定管辖法院。
本案中，合同双方于2012年1月30日订立的技术转让合同中关于纠纷解决方式，既约定由北京市仲裁委员会仲裁，也约定向人民法院起诉，应当认定该约定整体无效，不能作为本案管辖权确定的依据，本案应按照法律规定确定管辖。因合同当事人对格式合同中诉讼管辖5个地域已选择其中一个即合同签订地法院管辖，盈德公司主张仲裁约定效力高于格式条款关于诉讼管辖约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、本案应由合同履行地法院管辖。根据华昌公司的诉讼请求，本案属于技术转让合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地法院管辖。该法第三十五条第一款规定：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。案涉技术转让合同第二条关于技术情报和资料及提交期限、地点和方式约定为，“乙方（盈德公司）自合同生效之日起45个工作日内，在江苏省张家港市履行。”华昌公司在诉状中明确其选择向合同履行地法院起诉。原审法院作为合同履行地法院，依法享有本案管辖权。
4、来自天津的案例
甲空间技术应用有限公司诉北京乙特种车辆有限公司加工承揽合同纠纷管辖权异议一案二审（天津市第一中级人民法院（2013）一中民终字第0386号民 事 裁 定 书）
本院经审查认为，双方合同约定“本合同在履行过程中发生争议，双方协商解决。协商不成①由西安人民仲裁委员会仲裁；②向西安市人民法院提起诉讼”。根据法律规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。
法院否决了上诉人关于应该按照合同约定确定管辖法院的主张。
二、认为解决争议条款中关于仲裁与诉讼的约定是可分割的，即关于仲裁的约定无效，但关于诉讼的管辖约定有效，法院应按当事人关于诉讼管辖的约定确定管辖 |
1、最高法院的案例
江门市江磁电工企业有限公司与云南铜业股份有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书（最高人民法院 （2013）民二终字第85号民事裁定书）：
合同约定：“凡因执行本协议所发生的一切争执，双方应友好协商解决，如果协商不能获得解决，则可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。”
本院认为：本案在二审中当事人争议的主要问题是：当事人既约定诉讼管辖又约定仲裁管辖的协议效力问题；关于涉案合同协议选择管辖法院条款的效力；原审法院对本案是否享有管辖权。
一、当事人既约定诉讼管辖又约定仲裁管辖的协议效力问题。…该两份合同在第十一条均约定合同争议的解决方式是：“凡因执行本协议所发生的一切争执，双方应友好协商解决，如果协商不能获得解决，则可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。”因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第七条的规定，该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效，但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定，仍然有效，对双方当事人具有约束力。
二、关于涉案合同的协议选择管辖法院条款的效力。…（合同）约定：“凡因执行本协议所发生的一切争执，…或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决”，即双方当事人协议选择由合同签订地法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，本案双方当事人在合同中协议选择签订地法院管辖本案，符合上述法律规定，该管辖条款应认定有效。同时，本案两份买卖合同的签订地均写明是昆明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第四条关于“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地”的规定，合同签订地法院即云南省的人民法院对本案买卖合同纠纷有管辖权。…关于两份买卖合同的实际签订地点并不是在昆明而是在广东省江门市以及合同履行地在广东省的上诉理由不符合上述法律规定，本院不予采信。
2、上海法院案例
吴桐诉上海奥泽涂料有限公司买卖合同纠纷一案二审（上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第155号民 事 裁 定 书）
本案系买卖合同纠纷，涉案《供销合同》第九条约定“解决合同纠纷方式，双方协商解决或请上海市供方所在地法院解决”，第十二条又约定“如发生争议，由供方所在地仲裁机关及法院解决”。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议依法应为无效，因此本案应按双方约定，由供方所在地法院管辖。
3、上海的另一个案例
上海瑞控阀门有限公司诉上海开天建设（集团）第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书（上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第109号民 事 裁 定 书）
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，因此本案争议应按双方约定，“向松江区人民法院提起诉讼”。
4、来自广州中院的案例
广州市华威机电设备有限公司与广州茂源电气工程有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书（广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法立民终字第132号民 事 裁 定 书）
本案中，上诉人与被上诉人签订的《金湾畔项目低压母线槽采购安装合同》第九条第3项虽约定争议解决方式为“协商或调解不成的，按下列二种方式解决：（一）提交天河区仲裁委员会仲裁；（二）依法向天河区人民法院起诉。”但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，故该合同之仲裁条款为无效条款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案上诉人的住所地位于广州市天河区天河路，在原审法院辖区内，原审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。被上诉人向原审法院提起本案诉讼，即符合该法第二十三条的规定，也符合当事人在上述合同中关于由“天河区”管辖的意愿。
该案例法院关于争议解决条款可分割的观点不是很清楚。
内蒙古吉祥煤业有限公司与天津冶金集团贸易有限公司买卖合同纠纷管辖权异议二审民事裁定书（最高人民法院 （2013）民二终字第81号民事裁定书）
《煤炭买卖合同》第九条约定：“解决合同纠纷的方式为：若因合同产生纠纷，合同双方协商解决，协商不成，可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。”
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。该规定表明诉讼与仲裁这两种争议解决方法在性质上是彼此排斥的，两种方式不能并存。本案的焦点问题是双方在2011年9月8日签订的《煤炭买卖合同》中约定的解决合同纠纷方式是否属于在合同争议解决条款中既约定了仲裁又约定了诉讼的解决办法。本案双方当事人虽然约定了任何一方可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，但同时又约定任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。这样的约定不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于“仲裁实行一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。因此，本案双方当事人约定的解决合同纠纷方式构成在合同争议解决条款中既约定了仲裁又约定了诉讼，一审法院认定该约定无效是正确的。上诉人吉祥公司关于合同中“提出起诉”的解释，不符合合同条款的文义，本院不予采纳。
本案件中有一些不同于上述其他案件事实的是，一，当事人约定：对仲裁结果有异议的可以提出起诉；二，上诉人仅主张仲裁约定有效，而并未主张仲裁约定无效时由合同约定的法院管辖。
1、在合同存在“可裁可诉”的争议解决条款的，可以说合同没有经过专业律师或法务审查；或者如果经过了法律审查，那么合同审查者是明显不合格的。
对合同签订者与合同审查者来说要避免“可裁可诉”的争议解决条款，在格式合同中存在两种解决争议方式时，应作出明确的选择。为避免争议，也不要以勾选、划掉等方式在格式合同中进行选择，这样做都会在日后引起纠纷，增加不确定性；应该以不容易更改、不会引起歧义的文字的方式、大写汉字的方式作出选择。
2、对于法院来说，面对“可裁可诉”的争议解决条款，如何判决？上述最高人民法院 （2013）民二终字第85号民事裁定书的观点应该是可取的。
《民法通则》第六十条规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
因此，“可裁可诉”的争议解决条款中关于仲裁与诉讼的约定应该是一个可分割的约定。关于仲裁的约定无效，不影响该条款中关于诉讼管辖的约定。
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