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跨境并购的境内审批概览

2016-05-26  abubaba

作者:金茂律师事务所   韩春燕   律师                                                                          


中国政府对跨境并购的审批向来是跨境并购的难点之一。对于很多交易而言,能否成功获得政府审批是作为公司交割的前提条件写在合同中的。这在外方看来,给交易增加了一个新的交易风险。特别是境外竞标项目(通过竞争性投标的方式获得境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目),中方买方常常因为交易需要首先取得中国政府核准,而被标的企业拒之门外。退一步说,即使中国企业成功竞标,交易双方围绕审批的谈判通常费时费力,这些行政审批增加了交易成本。

 

值得庆幸的是,根据国务院简化政府审批的精神,近年来中国政府各审批机构缩减了审批或备案的事项,提高了审批的门槛线,并进一步明确了跨境并购的审核程序。但进行跨境并购仍然需要我们能够对当前项目做出快速判断,需要经过哪些部门审批?到底需要核准还是备案?大约需要多久?为了解决这些问题,笔者总结了以下有关审批或备案的机构和事项。

 

 

一、发改委

 

核准/备案机关

权限

适用范围

时限

国家发改委

核准

涉及敏感国家或敏感行业

(其中,中方投资额 > 20亿美元的,由国家发改委提出审核意见报国务院核准

受理后20个工作日内

备案

中方投资额3-20亿美元

或中央管理企业境外投资项目

受理后7个工作日内

省级发改委

备案

中方投资额 <3>亿美元

由省级发改委参照“9号令”的相关规定决定



核准

 

发改委201458日起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》【国家发展和改革委员会令第9号】对中国企业跨境投资并购的审批作出了规定(发改委在201412月对9号令进行了修订)。

 

根据对《境外投资项目核准和备案管理办法》的修订,涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发展改革委核准。其中,中方投资额20亿美元及以上的,由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。也就是说,目前只有涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目需要发改委核准,其余皆为备案。其中,敏感国家和地区包括:未建交和受国际制裁的国家,发生战争、内乱等国家和地区。敏感行业包括:基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业。

 

 

备案


根据《境外投资项目核准和备案管理办法》第八条规定,不涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目实行备案管理。其中,中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目,由国家发展改革委备案;地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目,由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

 

 

路条”制度


对于中方投资额3亿美元及以上的境外竞标或收购项目,中国企业在对外开展实质性工作(包括签署约束性文件,提供约束性报价,在司法辖区内开展外商投资审批程序)之前仍需要向国家发改委(或视情况,通过省级发改委提交)报送项目信息报告(按规定格式)以取得项目确认函。




二、商务部

 

核准/备案机关

权限

适用范围

时限

商务部

核准

涉及敏感国家(地区)或敏感行业的中央企业

受理后20个工作日内

备案

或其他中央管理企业境外投资项目

受理后3个工作日内

省级商务委

核准

涉及敏感国家(地区)或敏感行业的地方企业

受理后30个工作日内

备案

地方企业投资项目

受理后3个工作日内

 

商务部2014106日施行的《境外投资管理办法》【商务部令2014年第3号】规定了商务部对境外投资并购项目的核准或备案的标准。

 

按照《境外投资管理办法》第六条,商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形,分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实行核准管理。企业其他情形的境外投资,实行备案管理。

 

其中,实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时,商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。

 

商务部要求我国驻外经济商务参赞处对中央企业在当地的收购项目提出意见,该意见为商务部审批的报送文件之一。商务部《境外投资管理办法》第十一条核准境外投资应当征求我驻外使(领)馆(经商处室)意见。涉及中央企业的,由商务部征求意见;涉及地方企业的,由省级商务主管部门征求意见。征求意见时,商务部和省级商务主管部门应当提供投资事项基本情况等相关信息。驻外使(领)馆(经商处室)应当自接到征求意见要求之日起7个工作日内回复。

 

 

三、国资委

 

核准/备案机关

权限

适用范围

时限

国资委

核准

非主业投资

受理后20个工作日内

备案

未列入中央企业年度境外投资计划,需要追加的主业重点投资项目

对项目有异议的,国资委应当在20个工作日内向企业出具书面意见

备案

列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目

对境外投资项目有异议的,国资委应当及时向企业出具书面意见

/区国资委

核准

/备案

按照具体规定

按照具体规定

 

如果涉及跨境投资并购的主体是国有企业,则还需要获得国资委的批准。根据201251日实施的《中央企业境外投资监督管理暂行办法》【国资委令第28号】第八条、第九条和第十条规定,列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目,国资委实行备案;未列入中央企业年度境外投资计划,需要追加的主业重点投资项目,中央企业应在履行企业内部投资决策程序后报送国资委备案;中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的,应当经国资委核准。

 

通常市/区国资委会对市属/区属国有企业投资并购行为进行规定。但具体要求需要查看具体地区的管理办法。例如根据北京市国资委《北京市国有企业投资监督管理暂行办法》第十三条规定,对非主业、境外投资项目进行合规性审核。根据宜宾市国资委《市属国有企业投资管理办法》第十八条规定,境外投资项目必须报市国资委确认。根据浦东新区国资委《浦东新区国有企业投资管理暂行办法》【浦国资委(2008259号】第五章中的规定,新区国资委对企业投资项目实施备案管理和核准管理;对列入直属公司年度投资计划的主业投资项目实行备案管理,对计划外、主业外、境外等“三外”投资项目实行核准管理。对直属公司及其所属独资、控股子公司外的企业设立项目公司的,实行核准管理。

 

 

四、外汇管理局

 

直接投资外汇登记核准


根据国家外汇管理局《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》【汇发(201513号】规定,改由银行按照本通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记,国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。这意味着,现在相关市场主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记。

 

跨境担保相关规定


国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》【汇发(201429号】规定,外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务,应按本规定要求办理内保外贷登记;经外汇局登记的内保外贷,发生担保履约的,担保人可自行办理;担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记。

 

境内机构办理外保内贷业务,应符合本规定明确的相关条件;经外汇局登记的外保内贷,债权人可自行办理与担保履约相关的收款;担保履约后境内债务人应按本规定要求办理外债登记手续。





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