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在公司设立过程中以拟设立公司的名义与他人签订的合同，在公司设立成功与设立失败的情况下，其权利与义务的归属是法律风险防范与管理的关键点。
（一）公司设立成功之权益归属
从设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中的公司。设立中公司的最终目的在于设立一个有独立主体资格的法人，它与设立后的公司密不可分。设立主体是指为了设立公司通过合作协议组成的团体，其权限范围是与公司设立有关的行为，在此权限范围内发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等。
设立中的公司法律地位首先应从设立中公司与设立主体的关系来看。设立主体作为一个整体式发起设立中公司的机关，对外代表设立中的公司活动履行设立义务。当公司合法成立时，设立主体作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司实际是同意的，因此权利义务自然归属于将来的公司。当然，设立主体所为的设立行为必须经过全体股东或者创立大会审议并确认其正当性。如果发现设立主体有不当行为，应由其自己承担责任。
设立主体在公司成立前所为的与设立无关的行为效果应该如何认定？其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为后果原则上应由设立人自己承担，它是超越权限的行为。但是，设立人应承担的是合同无效的法律责任还是合同有效基础上的合同义务？设立中的公司没有从事经营行为的权限，其经营行为为主题不合格。但是相对方可能是善意的，并不得知该庆幸，因此只要该行为不违反法律的禁止性规定，就不应该是无效的。此外，如果将该行为确认为无效合同，产生的法律后果是没有履行的将不再履行，已经履行的当事人应当相互返还履行标的，当事人只承担缔约过失责任。这样，设立人或者公司就会以发起人所从事的行为与订立公司无关为由为不履行合同找借口，不承担违约责任，这就不利于交易安全。
（二）公司设立失败之权益归属
如果设立失败，同样的合同义务和违约责任应该如何承担呢？设立失败可能是因为投资环境发生变化，设立人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动；也可能是因为股东未能就出资方式、组织人员选任等内容达成一致，于是终止合同不再继续公司设立活动等。但最为普通的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或者在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执照，因而使公司设立行为没有能够全部完成。这是，设立人之间本质上是合伙关系。如果公司未能合法成立，，没有新的独立的法人人格承担设立中产生的权利义务，设立人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任，因发起行为产生的，并非专属于成立后的公司的权利，也分别或者共同对第三人主张权利。
对于公司设立主体所代表公司缔结的合同，公司在成立之后是否应当就此合同对第三人承担义务和责任，应当根据既要保护公司发起人设立公司的积极性又应当保护所设立的公司利益不受损害的原则来决定。防止发起人借助公司设立之机，从事欺诈行为，追求个人利益，并因此而损害公司利益；也不要使公司设立人因承担过重责任，创设公司的积极性受到阻滞。只要公司设立人在发起和设立公司过程中善意而为，对公司承担了受托人所承担的义务，没有追求不当利益，其以拟设立公司名义与第三人缔结的合同就可以由成立后公司对第三人承担责任，设立人无须就此合同对第三人承担责任。但是，如果公司未能依法成立，则由设立主体对因设立行为所产生的义务对死三人负连带责任。
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