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劳动合同法解读八十三：违法约定试用期的法律责任 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 【解读】 本条是关于用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的法律责任的规定。 一、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的 劳动合同法第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”根据上述规定，用人单位在与劳动者约定试用期的时候，应当遵守劳动合同法有关试用期的最长时限、约定次数及其他有关规定，否则该试用期的约定就是违法的。 用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定的试用期无效的情形包括： （一）约定的试用期超过法律规定的最高时限 劳动合同法第十九条对不同期限、不同种类的劳动合同，规定了长短不同的试用期，如果用人单位与劳动者约定的试用期超过了法律规定的最长时限就是违法的。举一个例子，某企业与劳动者签订了为期一年的劳动合同，并同时约定试用期为三个月，这样一个关于试用期的约定，根据劳动合同法第十九条的规定就是违法的，因为它违反了“劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月”的规定。这里要指出的是，法律只对试用期的最长时限有要求，用人单位与劳动者约定的试用期只要等于或者短于法律规定的最高时限，都是合法有效的。 （二）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期 劳动合同法第十九条第二款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”假定某一劳动者与用人单位已经约定过了一次试用期，如果该劳动者在同一用人单位内调换了新的工作岗位，在此情况下，如果用人单位因此而又与他约定了一次试用期，则这一次的约定就是违法的，因为违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的法律规定。 （三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的 劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”按照这一规定，如果某一企业只与劳动者签订了二个月的劳动合同，却同时约定试用期为三十天，则这一试用期的约定就违反了法律的强制性规定，是违法的。 （四）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的 劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果某一用人单位与劳动者签订了为期六个月的劳动合同，同时约定试用期也为六个月，则这一试用期的约定就是违法的。法律此时认定用人单位与劳动者约定的六个月的期限为劳动合同期限；如果用人单位与劳动仅约定了试用期，而没有约定劳动合同的期限，则这一试用期的约定也是无效的。法律作这样的规定，是为了防止一些用人单位滥用试用期，利用劳动者在适用期的工资相对较低，同时解雇处于适用期的劳动者也相对容易的特点，侵害劳动者的合法权益。 二、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的法律责任 根据本条的规定，用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。根据这一规定，用人单位违反本法规定,与劳动者所约定的试用期，如果还没有实际履行的，由劳动行政部门责令用人单位予以改正，使之符合本法的规定；如果无效的试用期约定已经实际履行，则由用人单位以劳动者月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。 赔偿金是承担违约责任的一个重要方式，其是指合同当事人一方违反合同约定，而给对方造成损失的，应给予一定数量货币进行赔偿。给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定，给另一方造成了实际损失。假定劳动者的月工资为每个月1000元，违法约定的试用期期限为三个月，则用人单位应当向劳动者支付1000＊3＝3000元赔偿金。这里应当指出的是，对于违法约定的试用期，只要劳动者已经实际履行，用人单位要按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间，则用人单位不需要支付赔偿金。在上面的例子中，违法约定的试用期期限为三个月，假定劳动者实际上只履行了一个月的试用期，用人单位应按一个月的期限向劳动者支付赔偿金，即赔偿1000元。 劳动合同法解读八十四：扣押劳动者身份证等证件的法律责任第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 【解读】本条是关于用人单位扣押劳动者身份证等证件、要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物以及扣押劳动者档案或者其他物品的法律责任的规定。 一、用人单位违反劳动合同法规定，扣押劳动者身份证等证件的法律责任 居民身份证是每一个公民的重要身份证件，颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动。 针对一些用人单位在招用人员时，违法扣押劳动者的身份证等行为，劳动合同法第九条明确规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”对用人单位违反这一规定，扣押劳动者身份证等证件的，要由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；同时，对此违法行为，要依照有关法律规定给予处罚。这里的“有关法律”主要是指的《居民身份证法》。 居民身份证法颁布于2003年6月，该法对居民身份证的申领、发放、使用和查验等作出了规定。该法第十五条第三款明确规定：“任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是，公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。”根据这一规定，除了公安机关依据刑事诉讼法，对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的情形之外，任何组织或者个人均不得扣押他人的居民身份证。 对非法扣押他人居民身份证的违法行为，居民身份证法第十六条明确规定了法律责任：“有下列行为之一的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：（一）使用虚假证明材料骗领居民身份证的；（二）出租、出借、转让居民身份证的；（三）非法扣押他人居民身份证的。”根据这一规定，用人单位违法扣押劳动者身份证的，除由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人外，还要由公安机关对该用人单位给予警告、二百元以下的罚款和没收违法所得的行政处罚。 这里主要介绍一下“没收违法所得”和“罚款”两个种类的行政处罚。 “没收违法所得”和“罚款”在学理上称作财产罚，所谓财产罚是指使被处罚的当事人的财产权利和利益受到损害的行政处罚，主要是对当事人的财产权予以剥夺，并不影响违法者的人身自由和进行其他活动的权利。财产罚的形式主要表现为没收其不合法占有的财物和金钱，或使其缴纳一定数额的金钱，即没收违法所得、没收非法财物和罚款。财产罚主要适用于以下三种情况： （1）有经济收入的公民或有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为；（2）在从事以营利为目的的经营活动中所实施的违法行为；（3）行为人实施违法行为所造成的危害后果，可以通过剥夺其财产予以补偿，对这种违法行为可适用财产罚。财产罚必须以制裁违法行为为目的，依法适用，不能滥用和乱用，否则必然会产生种种弊端。 没收违法所得，是指由行政机关实施的将违法当事人的违法收入收归国有的处罚方式，实施这一处罚的前提是当事人因为违法行为而获得了非法收入，即有了违法所得才给予没收；如果当事人没有违法所得，这一处罚种类也无从实施。所以法律通常规定“有违法所得的，没收违法所得”，就是这个道理。相比警告和罚款等处罚种类而言，没收违法所得属于相对比较重的行政处罚，因此行政处罚法对其在设定和实施方面都作了严格的限定。根据行政处罚法的规定，只有法律、行政法规和地方性法规可以设定没收违法所得的行政处罚，国务院的部门规章和地方政府的规章均不得设定没收违法所得的行政处罚。行政机关在决定给予当事人没收违法所得的行政处罚时，要适用一般程序，即经过调查、收集有关证据，以及必要时要依据法律、法规的规定进行检查才能作出没收违法所得的处罚决定。 这里要指出的是：除了居民身份证外，劳动者的户口簿、护照等重要的个人证件，用人单位也不得非法扣押，所以本条的表述是“用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的”，这里的“等证件”就是指的护照、户口簿等其他证件。关于护照，我国于2006年4月颁发了《护照法》，该法明确规定，护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件。 除了人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、行政监察机关因办理案件需要，可以依法扣押案件当事人的护照外，任何组织或者个人不得非法扣押护照。此外，对于到中国境内工作的外国人的护照，用人单位也不得非法扣押。 二、用人单位违反劳动合同法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的法律责任 实践中，一些用人单位往往要求劳动者，特别是非本地户口的劳动者提供财物担保才能予以录用，这一问题的存在，严重侵犯了劳动者的合法权益，同时也是对外来务工人员在就业方面的歧视性行为。为了惩治这一违法行为，保护劳动者的合法权益，劳动合同法第九条明确规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”对于用人单位违反这一规定要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，依据本条第二款的规定，要由劳动行政部门责令限期将违法收取的财物退还劳动者本人，并按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 这里规定了罚款的行政处罚和民事赔偿责任。 （一）罚款的行政处罚 罚款是对违反法律、法规，不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚，是指行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。罚款与没收违法所得的区别是：罚款是对当事人合法财产的剥夺；而没收违法所得则是对当事人非法占有的财产的剥夺。罚款与刑罚中罚金的区别是：罚金是刑罚中附加刑的一种，主要适用于牟取非法利益的罪犯。罚款作为行政处罚的一种形式，其适用远远超出非法牟取利益的范围，对许多并无谋利目的的违法者也同样适用罚款。 罚款这种处罚种类由于既不影响被处罚人的人身自由及其合法的活动，又能起到对违法行为的惩戒作用，因此成为行政处罚中应用最广泛的一种，在治安管理处罚、工商行政管理处罚、环境保护管理处罚、财产金融管理处罚等许多方面都有罚款的规定。为了更好地规范罚款这一处罚种类，有效地制止乱罚款、滥罚款，行政处罚法从设定权、处罚主体、决定程序、执行程序等方面对罚款进行了规定，特别是规定了罚收分离制度，即作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离，除了当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。罚收分离制度的确立，从根本上杜绝了行政机关以罚款搞创收的不正之风，确保罚款能及时、全额上缴国库，促进了行政机关的廉政建设，保护了当事人的合法权益，是行政处罚中的一大举措。 本条规定了劳动行政部门对用人单位处以罚款的标准，即每一名劳动者处五百元以上二千元以下的罚款。用人单位求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的违法行为，侵害了多少名劳动者的权益，就按本条确定的标准，乘以受害劳动者的人数，来决定对用人单位罚款的总数额。例如，某一用人单位违法要求10名劳动者提供财物担保，对此，劳动行政部门除了责令该用人单位将收取的担保费退还给这10名劳动者外，还要按一名劳动者500元至2000元的标准，乘以10，来决定对该用人单位的罚款数额。 （二）民事赔偿责任 用人单位违反劳动合同法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任适用全部赔偿原则。所谓全部赔偿原则是指致害人对其侵权行为所造成的损害，须承担全部赔偿的责任，即赔偿受害人的所有实际损失。适用全部赔偿原则，应当注意以下三个问题： 第一，不能把刑法上的量刑标准搬到民事责任上来。在刑法上，犯罪行为的性质、社会危害程度、罪过形式和程度以及犯罪分子的个人情况等，都是量刑的重要依据。然而，在民法上损害赔偿范围，完全是根据损害的大小来确定的。违法行为的过错程度，违法行为人的个人情况等，通常对于确定侵权行为人应负赔偿责任范围的大小并无实际意义。因此，若认为故意造成损害或对错误认识不好，就应该全部赔偿甚至多赔偿，反之，就可以少赔偿或不赔偿，这都是错误的。其结果，必然会造成多赔或少赔。多赔会给受害人不当收入；少赔则又会使受害人的损失得不到应得的补偿。 第二，不能把实际损失只理解为直接损失。全部赔偿，是指赔偿受害人全部的实际损失。民法上所说的实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。因此，在确定赔偿范围时，直接损失和间接损失，都不应忽视，特别是间接损失，否则，就不可能使受害人的实际损失得到全部赔偿。 第三，适用全部赔偿原则时，还要从实际情况出发，既要公平合理，又要实事求是，切实可行。劳动仲裁机构和人民法院在确定用人单位的赔偿责任时，要考虑用人单位违法的具体情节，侵权行为所涉及的受害人的数量，用人单位的经济实力，劳动者一方权益受损害的具体情况，违法行为造成的社会影响等，对这些因素要进行综合考虑，本着公平合理，实事求是的原则，依法作出赔偿的裁决或者判决。 三、劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的法律责任 劳动合同法第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”依法解除、终止劳动合同是劳动者的权利，用人单位应当尊重劳动者的这一权利，依法为其办理档案和社会保险转移手续，不得以扣押档案或者其他物品的方式对劳动者进行刁难和打击报复。对于违反这一规定的用人单位，本条第三款明确了其相应的法律责任：劳动者依法解除、终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚，即：由劳动行政部门责令用人单位限期将非法扣押的档案或者其他物品退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 八十五：未依法支付劳动报酬、经济赔偿等的法律责任第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： 【解读】本条是关于用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的法律责任的规定。 一、未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务，如果没有依法或者依据合同的约定履行这一法定义务，就要依法承担相应的法律责任。 根据劳动合同法的规定，用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬的情形包括以下四种： （一）用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定按时支付劳动报酬的。如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中规定，用人单位应当在每月的2日支付劳动者上个月的工资报酬，但用人单位没有履行这一约定，拖延不予支付的，则属于本条规定的违法行为。另外，对于非全日制劳动用工形式，劳动合同法第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”如果用人单位违反了这一规定，超过十五日给劳动者结算工资报酬，则也属于本条规定的违法行为。 （二）用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬的。劳动合同法明确规定，用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资为每月1000元，但用人单位却只支付给劳动者950元，则属于未足额发放工资，是违法的。 （三）用人单位支付在试用期间的劳动者工资低于劳动合同法规定的。劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”用人单位违反这一规定支付工资的，也属于本条规定的违法行为。 （四）用人单位没有依法提高劳动者在服务期间的劳动报酬的。劳动合同法第二十二条第三款规定：“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。”用人单位违反这一规定，没有按照正常的工资调整机提高劳动者在服务期间的劳动报酬的，则属于违反本条规定的违法行为。 二、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 我国劳动法第四十八条明确规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”实行最低工资保障制度，对于适应社会主义市场经济要求，推动劳动力市场建设和工资分配法制化，充分保障劳动者合法权益具有重要意义。目前全国各省、自治区、直辖市都制定了本地的最低工资标准，如北京市规定职工每月的最低工资标准为640元，这一标准无论是对已经签订了正式劳动合同的劳动者，还是处于试用期的劳动者都适用。如果用人单位与劳动者约定的月工资低于这一标准，则是违法的。即使双方已经签订了劳动合同，仍然因为违反了法律的强制性规定而无效。此外，对于非全日制用工的报酬，劳动合同法明确规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。如果用人单位向劳动者支付的小时工资低于所在地人民政府规定的最低小时工资标准，则也属于低于当地最低工资标准支付劳动者工资的违法行为。 三、安排加班不支付加班费的 我国劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”如果用人单位安排劳动者加班，却不依据劳动法的上述规定支付加班工资的，属于违法行为，应当依法承担法律责任。 四、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的 劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的六种情形，包括劳动者因用人单位侵犯劳动者合法权益而解除劳动合同的，劳动者因身体或者能力原因以及客观情况发生重大变化等导致劳动合同解除的，用人单位因依法破产重整而与劳动者解除劳动合同的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件下，劳动者不同意续订劳动合同的，以及因用人单位破产、解散、被吊销营业执照或者责令关闭而导致的劳动合同终止等。对于发生上述情形的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定，根据劳动者在单位工作的年限，按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金由用人单位一次性付给劳动者。如果用人单位没有依法向劳动者支付经济补偿金，则属于违法地为，应当依法承担法律责任。 对于上述四类违法行为，本条明确规定了相应的法律责任：由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 这里应当指出的是，关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施。行政处罚法规定，当事人逾期不交纳罚款的，行政机关可以按日加收罚款数额3％的罚款，目的是督促当事人履行行政处罚决定。同样道理，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。因此，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，如果用人单位发生本条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费或者解除，以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的，则不必再按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 劳动合同法解读八十六：订立无效劳动合同的法律责任第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 【解读】本条是关于订立的劳动合同被确认无效所应承担的法律责任的规定。 一、订立的劳动合同依照劳动合同法第二十六条的规定被确认为无效的 劳动合同法第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”“劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”根据这一规定，如果劳动合同属于上述三种情形之一的，属于无效或者部分无效的劳动合同。 二、无效劳动合同的法律后果 劳动法第十八条明确规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”因而，无效的劳动合同不受国家法律的承认和保护。对于劳动合同被确认无效的，其法律后果是：第一，根据劳动合同法的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位上年职工平均工资确定。第二，无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的。法律上的过错，是指法律关系主体在主观上有违法错误，包括故意违法和过失违法。过错可能是一方的，也可能是双方的，它是由当事人的主观原因造成的后果，因此，对于无效的劳动合同，在确认其无效的同时，如给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 这里谈一下民事赔偿责任 根据本条的规定，对因一方的过错导致劳动合同无效的，有过错的一方要承担赔偿责任： 1、用人单位有过错的。劳动部于1995年5月制定了《违反?劳动法?有关劳动合同规定的赔偿办法》，该《办法》规定由于用人单位的原因订立无效的劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应按下列规定赔偿劳动者损失：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支持相当于其医疗费用25％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。对于上述规定中有关劳动者工资收入损失的赔偿，鉴于劳动合同法第八十四条有相关规定，应按劳动合同法的规定予以执行。 2、劳动者有过错的。对于因劳动者的过错而导致劳动合同无效，给用人单位造成损失的，劳动者应当按照《民法通则》所确立的实际损失原则，承担赔偿责任，赔偿因其过错而对用人单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失。这里要指出的是，在对劳动者追究民事赔偿责任时，要贯彻以下原则：一是赔偿与教育相结合的原则。在责令有过错的劳动者赔偿经济损失的同时，要注重对其进行思想教育。承办案件的劳动行政部门、劳动仲裁机构和人民法院对有过错的劳动者要进行劳动法律法规的宣传，做耐心的思想教育工作，使其真正认识到行为的危害性，这不仅有利于提高劳动者守法的自觉性，而且能增强劳动者赔偿经济损失的主动性。二是合理赔偿原则。所谓合理赔偿，是指在查请案件事实，确认用人单位确实因为劳动者的违法行为而实际存在经济损失的前提下，根据劳动者的过错程度、情节轻重、责任大小、认错态度好坏、实际承受能力等综合认定劳动者实际应承担的赔偿费用，以确保问题得到切实解决。 劳动合同法解读八十七：违法解除或终止劳动合同的法律责任第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 【解读】本条是关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同应当承担法律责任的规定。 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为主要包括以下两种：一、用人单位违反本法第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，即（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益，本法规定用人单位在上述情形下，不得以劳动合同法第四十条、第四十一条为由解除劳动合同，否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。二、用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的，仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任。 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任是，依照劳动合同法的四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。但如果劳动者在该单位的工作年限不满一年的应按一年计算；如果劳动者在该单位工作年限超过十二年的，用人单位向其支付经济补偿的年限最高仍不超过十二年；如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，用人单位应当按照用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资六倍的数额支付。还需要注意的是，这里所称劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，在一定程度上遏制用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为，同时这也是对用人单位违反法律规定侵犯劳动者权益的一种惩罚性赔偿，体现了对劳动者权益的有力保障。但是，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位同意继续履行的，可以不向劳动者支付赔偿金。因为，本条规定赔偿金的目的是对用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的一种惩罚，也是对劳动者的一种赔偿，如劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位同意继续履行，用人单位不向劳动者支付赔偿金，则可以鼓励用人单位纠正违法行为，继续履行合同，保障劳动者的合法权益。 劳动合同法解读八十八：侵害劳动者人身权益的法律责任第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： 【解读】本条是关于用人单位侵害劳动者人身权益应当承担法律责任的规定。 根据本条的规定，用人单位侵害劳动者人身权益的违法行为主要包括以下四种：（一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动。在用人单位提供的劳动条件恶劣、不及时足额支付劳动者工资等情形下，劳动者有权随时解除劳动合同，拒绝为用人单位劳动。这时一些用人单位为追求经济利益，可能会采取暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动。（二）用人单位违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全。（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，对劳动者身心健康造成严重损害的。用人单位的上述违法行为承担的法律责任主要包括刑事责任、民事责任、行政责任。 一、刑事责任 刑事责任是指犯罪人实施刑法所禁止的行为（作为或不作为）后向国家担负的刑事法律后果。刑事责任具有强制性和严厉性的特征。强制性是指刑事责任是一种强制犯罪人向国家负的法律责任，反映了国家的强制地位与犯罪人的服从和负担地位。犯罪实施了国家禁止性的行为，从而为国家所不能容忍。国家一方面通过刑法，对这种行为作出否定的评价；另一方面对犯罪者加以谴责，并令其承担一定的刑事法律后果；严厉性是指，刑事责任是性质最为严重、否定性评价最为强烈、制裁后果最为严厉的法律责任。刑事责任通常跟刑罚联系在一起，而刑罚是国家最严厉的制裁方法，它不仅可以剥夺犯罪人的财产权与政治权，还可以限制或有期、无期地剥夺犯罪人的人身自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命。根据本条的规定，用人单位可能因违反刑法的下列条款构成犯罪，被依法追究相应的刑事责任：违反刑法第一百三十四条的规定，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”第一百三十五条：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第二百三十二条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二百三十三条：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”第二百三十五条：“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”第二百三十八条：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第二百四十四条：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百四十四条之一：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第二百四十五条：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百四十六条：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。” 二、行政责任 行政责任是行政法律关系的主体因违反行政法律义务，而由专门国家机关依法追究或者主动承担的否定性法律后果。本条所指的行政责任是指用人单位的行为属于违反治安管理行为的，应当依法给予行政处罚。违反治安管理行为是指扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚，应当由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚的行为。根据本条的规定，用人单位的行为可能因违反治安管理处罚法的下列规定而被依法给予相应的行政处罚：1、治安处罚法第四十条第二项、第三项规定：“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”、“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。”2、第四十二条：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”3、第四十三条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。” 三、民事责任 用人单位的行为对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。这里的赔偿应是实际损失的赔偿，包括对劳动者的直接损害，也包括间接损害，既包括对劳动者的物质损害，也包括精神损害。 第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【解读】本条是关于用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明应当承担法律责任的规定。 劳动合同制度是我国重要的法律制度,劳动合同的订立明确了用人单位与劳动者之间的法律关系。用人单位与劳动者在劳动合同存续期间根据法律的规定或者劳动合同的约定享受权利、履行义务。但完整的劳动合同权利、义务不仅仅存在于劳动合同的存续期间，还包括先劳动合同义务和后劳动合同义务。先合同义务、后合同义务是合同法上的一个概念, 先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。合同关系终止后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学理上称为后合同义务。我国合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 这一规定明确确定了合同的后合同义务。虽然劳动合同在性质上与合同法意义上平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同有着显著的区别，是用人单位与劳动者在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的基础上就双方的权利和义务达成的一种协议，但基于公平的原则同样也存在着后合同义务。后劳动合同义务是劳动合同解除、终止后劳动者与用人单位根椐法律规定或者原劳动合同的约定负有的作为或不作为义务。劳动合同法第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。”这一规定明确了在劳动合同解除或者终止后，用人单位应当承担为出具解除或者终止劳动合同的证明的后劳动合同义务。 劳动合同的后合同义务与原劳动合同有较强的关联性,后合同义务实际上是劳动合同权利义务的延伸,是以原劳动合同的存在为前提的。在劳动合同解除或终止时,用人单位应当履行后劳动合同义务。由于在后合同义务的履行上不存在合同法上的抗辩权问题,即一方不得以另一方不履行后合同义务为由,拒绝履行自己的后合同义务。这样就可能使履行了后合同义务的一方的权益受损害。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。实践中人们常常重视劳动合同义务的履行,但在劳动合同终止后，却忽视了劳动合同后合同义务的履行,侵害了劳动者失业保险待遇的权利、再就业的权利等合法权益。为平衡双方的权利义务关系，有效遏制用人单位不履行后劳动合同义务的行为，保护劳动者的合法权益，本条款明确规定用人单位应当承担的法律责任。 对于用人单位不履行后合同义务的法律责任，本法根据对劳动者是否造成损害予以区别规定。首先，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，未对劳动者造成损害的，应当由劳动行政部门责令改正。根据行政处罚法的规定，责令改正并不是行政处罚的一种。责令改正的目的是纠正已发生违法行为，平衡双方的权利义务关系，使之恢复到合法的状态。对用人单位未依照本法规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为，劳动行政部门应当要求用人单位在一定期限内向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明。其次，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的违法行为对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。根据有关国家规定，下岗失业人员再就业或者自主创业时，可享受一定的税收、财政等优惠政策，而下岗失业人员要享受这些优惠政策首先就需要通过出具解除或者终止劳动合同的书面证明，证实自己符合享受优惠政策的条件。如，我国《失业保险条例》第十六条的规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”因此，如用人单位不按规定出具解除或者终止劳动合同的书面证明可能会给劳动者享受失业保险待遇，享受自主创业、再就业的优惠政策造成阻碍，损害劳动者的合法权益。因此，本条规定用人单位应当对劳动者因此造成的损害,承担赔偿责任。需要注意的是，用人单位对劳动者损害的赔偿是指用人单位应当对其违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明而给劳动者造成的实际损害承担赔偿责任，这里的赔偿是对劳动者实际损害的赔偿，既包括对劳动者直接损害的赔偿，也包括对其间接损害的赔偿。 在劳动合同法中规定用人单位不履行后合同义务的法律责任, 不仅可以纠正用人单位的违法行为，赔偿劳动者因此受到的损害，而且将有助于促使用人单位自觉履行后合同义务,减少劳动争议的发生,保障劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。 劳动合同法解读九十：劳动者的赔偿责任第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 【解读】本条是关于劳动者违法、违约行为应当承担赔偿责任的规定。 目前，我国尚未建立完善的诚信机制，劳动者违法解除劳动合同的行为、违反劳动合同约定事项的行为也是经常发生，影响用人单位正常的生产经营活动，给用人单位造成损失。劳动合同法应对劳动合同双方的合法权益给予保护，劳动者应对其违法、违约行为承担赔偿责任。 根据本条款的规定，劳动者赔偿责任的构成要件包括三点，一是有违法行为或者违约行为，即存在劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制的行为；二是损害事实，即劳动者的违法或者违约行为给用人单位造成损失。三是损害事实与违法或者违约行为之间的因果关系，即劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制的行为和用人单位的损失之间具有因果关系。三者缺一不可。 本法所规定的劳动者的违法行为主要包括以下两种：一是劳动者违反本法规定解除劳动合同的行为。用人单位基于与劳动者签订的劳动合同来确定本单位的劳动者数量，工作安排，计划进度等，劳动者随意解除劳动合同将会影响用人单位正常生产经营活动的进行，给用人单位造成一定程度的经济损失。因此，应当对劳动者提出解除合同的时间、方式作出一定的限制，维护解除劳动合同的严肃性，同时使用人单位有足够的时间，招聘新的劳动者，调度计划等。因此，本法规定劳动者，违反本法规定除劳动合同，给用人单位造成损失，应当对用人单位承担赔偿责任。本法第三十七条、第三十八条是关于劳动者解除劳动合同的规定。其中第三十七条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。”这一规定对劳动者在试用期外解除劳动合同作出了两方面的要求，一是劳动者应当提前三十日通知用人单位解除劳动合同；二是劳动者应当采取书面形式告知用人单位解除劳动合同。需要注意的是并不是所以的情形下，劳动者未提前三十日且以书面形式通知用人单位解除劳动合同对用人单位造成损害的，都应当承担赔偿责任。本法还对一些特定情形下劳动合同的解除作出了特别规定，如本法第三十八条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）用人单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。”上述劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的种种情形，主要是用人单位未依法向劳动者提供的劳动条件，劳动保护，支付劳动报酬等行为，已经严重违反了法律的强制性规定，损害了劳动者的合法权益，甚至对劳动者的生命安全造成严重威胁。这种情况下，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同，而无需对用人单位的损失承担赔偿责任。 用人单位违反本法规定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下来损失：（一）用人单位招录其所支付的费用；（二 ）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）劳动合同约定的其他赔偿费用。 二是劳动者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制的行为。劳动合同是用人单位和劳动者对双方权利义务的约定，因此，充分尊重用人单位和劳动者双方的意思自治。本法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，与用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员，就竞业限制的范围、地域、期限作出约定。在解除或者终止劳动合同后，用人单位按照约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，而该劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，对用人单位造成损失的，还应当对用人单位的实际损失承担赔偿责任。 劳动合同法解读九十一：用人单位的连带赔偿责任第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【解读】本条是关于用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者对原用人单位造成损失，应当承担法律责任的规定。 在商业竞争日趋激烈的今天，优秀的员工越来越成为企业维持生存、保持竞争优势的关键所在。这些员工在其他单位任职期间所获知的劳动技能、客户资源甚至商业、技术秘密都成为一种重要的资源，因此，恶意挖人成为一些企业提升竞争力的一种捷径。虽然，我国劳动法并未明文禁止劳动者的兼职行为，因此，劳动者在一家用人单位订立劳动合同的同时，有利用下班时间兼职的权利，如未损害用人单位的利益，原则上并未违反法律规定。但是用人单位雇佣这种与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，侵害到其他用人单位利益，作为实际利益的获得者，则应当对此承担连带赔偿责任。因为，这种行为往往给原用人单位造成的损失是巨大的，劳动者本人没没有能力对此进行赔偿，而且这种行为扰乱了市场正常的竞争秩序，侵害了其他单位的权益，劳动合同法应当对用人单位的这种行为予以规范，以维护正常的市场秩序，促进劳动关系的和谐发展。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也有规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。 根据本条款的规定，该项法律责任的构成要件，包括以下三点:（1）用人单位有招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，即用人单位招用劳动者时，该劳动者与其他用人单位仍存在劳动关系。（2）用人单位招用劳动者对其原用人单位造成损失。（3）用人单位招用劳动者的行为与其原用人单位的损失之间存在因果关系。 根据本条款的规定，原用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担赔偿责任，也可任意选择该用人单位或劳动者先行承担赔偿责任。无论该用人单位是否存在过错，只要该用人单位存在招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，且因该行为对原用人单位造成损失的，该用人单位就应当对其损失承担连带赔偿责任，而不论该用人单位是否知道其招用的劳动者与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同。 劳动合同法解读九十二：劳务派遣单位的法律责任第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 【解读】本条是关于劳务派遣单位违反劳动合同法规定应当承担法律责任的规定。 劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的法律责任主要包括行政责任和民事责任。 一 、行政责任 根据劳务派遣单位行政违法行为情节的轻重，其应当承担的行政法律责任分为两种，一是，对一般的违反本法规定的行政违法行为，由主管部门责令改正。责令改正不是一种行政处罚，只是一种补救性的行政责任，是对违法者消除违法状态，恢复合法状态的要求。这里所指的主管部门包括劳动行政部门和人事部门。目前，根据我国人力资源市场分为人才市场和劳动力市场，劳动行政部门负责对劳动力市场的监管，人事部门负责对人才市场的监管。相应的，劳务派遣单位也有一部分是由劳动行政部门审批，一部分是由人事部门审批，因此对劳务派遣单位的监管，应由其审批部门劳动行政部门或者人事部门进行。二是，对情节严重的行政违法行为，由主管部门处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。罚款作为最常见的行政处罚之一，是一种典型的财产罚，指行政主体强制违法的行政相对人承担金钱给付的处罚形式。与罚款是一种财产罚不同，吊销营业执照被认为是一种资格罚。资格罚又称能力罚，是指行政主体限制、暂定或剥夺作出违法行为的行政相对人某种行为能力或资格的处罚措施。根据行政处罚法第八条第四项、第五项的规定，能力罚主要包括责令停产停业、吊销许可证或者执照两种。吊销营业执照是指剥夺行政相对人的经营资格或者行为能力，行政相对人因此失去合法经营的资格，丧失相应的行为能力。我国以营业执照为企业成立要件之一，即营业执照的取得是企业成立的必不可少的条件，故营业执照与企业的存续密切相关。如公司法第七条规定：“设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”合伙企业法第十七条、个人独资企业法第十三条也分别规定：营业执照的签发日期，为合伙企业及个人独资企业的成立日期。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》对此作出了更为明确的规定。《企业法人登记管理条例》第三条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”第十六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。”《公司登记管理条例》第二十二条规定：“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。”因此，企业的成立不仅应当依法向登记机关申请设立登记，还要获得相应的营业执照，否则，就不能视为合法成立，不具有作为一个企业从事正常生产经营的行为能力。因此，吊销营业执照也就成为对企业实施监督管理最常用、最严厉和最有效的手段。 根据行政处罚法的相关规定，对劳务派遣单位的罚款应由其主管部门即劳动行政部门或者人事部门实施，而吊销营业执照，则应由该营业执照的颁发机关实施。因此，吊销劳务派遣单位营业执照只能由企业登记部门，即为工商行政管理部门实施。2001年4月19日，国家工商行政管理总局《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》中规定：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的，应由原公司登记机关作出。”根据该答复意见，吊销企业营业执照应由原登记企业的工商行政管理机关实施。因此，劳动派遣单位违反本法规定情节严重的，由劳动行政部门或者人事部门处以罚款。但劳动行政部门和人事部门都不可直接行使吊销营业执照的权力，劳动行政部门和人事部门可以将该劳务派遣单位的违法情况通知相应的工商行政管理部门，并提出吊销营业执照的建议，但吊销营业执照的行为，只能由企业原工商登记机关行使。 本条款对劳务派遣单位情节严重的行政违法行为，同时给予了罚款和吊销营业执照两种处罚，但与我们所称的“一事不再罚”原则并不相违背。“一事不再罚”是一个法理学上的概念，也被认为是行政处罚的一项基本原则，目的在于防止对行政相对人的同一行为，采取相同或者相似的多次处罚，以保护行政相对人的合法权益，体现了过罚相当的法律原则以及法律安定性的要求。 “一事不再罚”是指针对一个违法行为，不能给予两次或者两次以上的同一种类的行政处罚。行政处罚法第二十四条也规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”一事不再罚原则，主要包括三方面意思，第一，一事不再罚的“一事”是指符合一个违法构成要件的行为，第二，“不再罚”是指一次处罚原则上只能给予一种处罚，特别是罚款一般情况下只适用一次。第三，作为一种例外，在法律另有规定的情况下，其他行政主体可依据不同的法律规定，再次给予性质不同，或者同一种类但一定合理限度内的处罚。因此，一事不再罚并不是指针对行政相对人的一种行为，只能给予一种处罚，本条款中，劳务派遣单位违反本法规定的，情节严重的，由主管部门按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并同时由工商行政管理部门吊销营业执照与行政处罚法的规定并不相违背。 劳务派遣单位被吊销营业执照后，其作为企业法人的经营资格被强行剥夺，不再具有从事经营活动的行为能力，并最终导致企业法人消灭，但该企业法人并没有立即消灭，其民事诉讼主体资格依然存在。吊销执照将直接导致企业终止，但仅是导致企业终止的原因，其本身并非企业终止的时间标志，只有等清算程序结束并办理工商注销登记后该企业才归于消灭。吊销劳务派遣单位的营业执照后，劳务派遣单位应进入清算阶段。在清算阶段，劳务派遣单位并未丧失民事主体资格。但其主体资格受到严格限制，民事主体的性质由经营法人转变为清算法人，民事活动的目的由盈利转变为清算，并且不得开展新的经营活动。因此，根据上述规定，劳务派遣单位被吊销营业执照后没有清理债权债务的，应以清算主体为诉讼主体，清算主体可以起诉应诉。 二、 民事责任 “给被派遣劳动者权益造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，这是对被派遣劳动者权益受到损害的民事责任的规定。需要注意的是，劳动派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。 劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此，劳务派遣中出现了一些问题，损害了劳动者的权益，如同工不同酬、责任分担不清，被派遣劳动者的民主参与权利得不到保障等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任，本法规定被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，只有法律明文规定或当事人明示约定时方可认定成立，其目的在于补偿救济，即在法律许可的范围内使债权获得最大限度的确保及满足。连带责任通过加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。 除一个或几个责任人或全体责任人就责任范围承担全部责任的对外效力外，连带责任的特殊性还表现在诉讼效力和对内效力上。诉讼效力是指，根据连带责任的规定，债权人可以向一个、数个或全体债务人同时或先后为一部或全部之请求，与之相适应，在诉讼中，债权人既可以单独起诉某一债务人，也可将数个或全体债务人列为共同被告。且连带责任人中的一人或数人作为民事诉讼的原告或被告时，所有连带责任人具有共同诉讼人(共同原告或共同被告)的身份，不得将其中部分人列为第三人。内部效力，表现为对外的给付责任由连带责任人中一人或几人完成后，这些人成为内部的新债权人，其余责任人成为新债务人。外部原债权方若为连带的债权方，转给内部债权方后，内部债权方是二人以上时，也不成立连带债权，只成为按份的债权；债务方是二人以上的，也不再成立连带债务，只成为按份的债务。即使无法确定各自的份额，也要原则上推定份额均等。不过，如果对外给付责任是由连带责任人中某一人或某几人过错造成的时，只由过错人成为新债务人。 因此，法律规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，这对于制止用工单位不实际承担用工责任，劳务派遣单位实际承担不了用工责任，以最大限度的保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有着重要的意义和积极的法律效果。 劳动合同法解读九十三：无营业执照经营单位的法律责任第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【解读】本条是关于无营业执照经营的单位被依法处理后法律责任承担问题的规定。 根据2003年3月1日开始施行的《无照经营查处取缔办法》的规定，无营业执照经营行为主要包括以下几种：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。同时规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。 对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。” 无营业执照经营的单位不属于劳动合同法第二条规定的用人单位，根据劳动合同法第二十六条的规定，无营业执照经营的单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。但根据公平的原则，无营业执照经营的单位被依法处理的，该单位的劳动者已经付出劳动的，仍应获得相应的劳动报酬。本法针对无营业执照经营单位被工商行政管理部门依法处理，特别是无营业执照经营单位被依法取缔后，劳动者的劳动报酬无人支付问题，明确规定无营业执照经营的单位被依法处理的，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。因此，即使无营业执照经营的单位被依法取缔，其出资人仍应支付劳动者的劳动报酬。被依法取缔的单位不能因其被取缔，不存在为由，拒绝支付劳动者报酬。对被处理单位或者出资人拒绝支付的，劳动者可以其出资人为被告提起诉讼。 无营业执照经营的单位被依法处理的，给劳动者造成损害的，应当由被处理的单位或者其出资人承担赔偿责任。无营业执照经营单位被依法取缔后，劳动者的损害很难从被处理单位得到赔偿，要求出资人承担赔偿责任，有利于对劳动者权益的保护。 劳动合同法解读九十四：个人承包经营者的连带赔偿责任第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 【解读】本条是关于个人承包经营者损害劳动者利益的法律责任的规定。 个人承包经营是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包经营是我国在经济体制改革的特定时期出现的解决部分合营企业经营管理不善、严重亏损的补充措施。个人承包经营对一些企业扭亏转盈，促进市场经济的发展发挥了作用，但也出现了个体经营者素质参差不齐，管理混乱，一味追求经济利益，侵害劳动者权益等问题，而对劳动者造成损害后，赔偿责任不明确，劳动者得不到赔偿的问题，更是亟需法律作出明确规定。 个人承包经营期间因个人承包经营者违反法律规定而对劳动者造成的损害，个人承包经营者应对其违反法律的行为承担责任，对劳动者的损害承担赔偿责任。同时针对实践中大量存在的，个人承包经营者侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者个人承包经营者逃避承担赔偿责任，劳动者却很难得到赔偿的现象，为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法明确规定对于个人承包经营期间，个人承包经营者招用劳动者违反法律规定给劳动者造成损害的，应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本条规定发包组织与个人承包经营承担连带责任目的就是防止个人承包经营者在承包经营过程中，急功近利侵害劳动者利益，或者损害劳动者利益后没有能力或逃避承担对劳动者的损害赔偿责任。因此，个人承包经营者招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，虽然是由于个人承包经营者的违法行为造成的，但发包组织仍应承担连带赔偿责任。同样，个人承包经营者也不能拒绝承担赔偿责任。个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿，也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。 劳动合同法解读九十五：行政机关法律责任第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【解读】本条是关于行政机关及其工作人员玩忽职守，不履行法定职责，或者违法行使职权所应当承担法律责任的规定。 近期发生的这些“黑砖窑”事件，暴露出行政部门监管不到位的严重问题。长期以来，政府有关行政部门对农村地区的小作坊、小煤矿、小工厂等劳动用工问题疏于管理，基本处于失察和失控的状态，正是由于这种管理的缺位和一些行政机关工作人员的失职渎职以及个别人的腐败行为，使得一些非法用人单位得以存在，非法用工越演越烈，劳动者的人身权利受到严重的侵犯。因此，应在劳动合同法中明确规定行政机关及其工作人员玩忽职守，不履行法定职责或者违法行使职权所应当承担的法律责任。 一 行政违法行为 行政违法行为主要包括两种，一种是单位和个人即行政相对人违反行政法规的行为，另一种是行政机关及其工作人员即行政主体执行职务时的轻微违法行为或者违反纪律的行为。本条规定的行政违法行为是指行政机关及其工作人员的行政违法行为，主要包括玩忽职守，不履行法定职责和违法行使职权等情形。玩忽职守，不履行法定职责，是指行政机关或者被授权的组织及其工作人员不履行法律所赋予的职权，不承担相应的职责，构成违法失职行为，又称为行政不作为。实践中，表现为：（一）明确拒绝履行，行政机关及其工作人员明确否认自己对该事项具有管辖权或处理权，明确拒绝采取相应的行政行为；（二 ）无正当理由逾期仍不履行，即超过法定的期限仍不履行的；（三）拖延履行法定职责，即行政机关在合理的履行时限内不予答复或未明确答复。违法行使职权主要包括行政机关工作人员违法行使本人职务范围内的权力，以及超越其职权范围而实施有关行为两种情形。 二 法律责任 1、行政赔偿。劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的上述行违法行为，侵犯用人单位或者劳动者合法权益造成损害的应承担赔偿责任。这里的赔偿责任，是指行政赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害，根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成的损害仅指物质损害与直接损害，而不包括精神损害与间接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果关系。 2、行政处分。劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的上述行违法行为尚未构成犯罪的，除侵犯用人单位或者劳动者合法权益造成损害的应承担赔偿责任外，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员应依法给予行政处分。2005年全国人大常委会制定的公务员法，第二章、第九章分别规定了公务员的条件、义务与权利和惩戒；2007年4月4日，国务院第495号国务院令公布的《行政机关公务员处分条例》，是新中国成立以来第一部全面、系统地规范行政惩戒工作的专门行政法规，该条例对行政机关公务员的处分原则、种类、适用、权限、程序和申诉等作了明确规定。根据公务员法第五十六条、《行政机关公务员处分条例》第六条的规定，行政机关公务员处分的种类为：（一）警告；（二）记过；（三）记大过；（四）降级；（五）撤职；（六）开除。《行政机关公务员处分条例》第七条规定：“行政机关公务员受处分的期间为：（一）警告，6个月；（二）记过，12个月；（三）记大过，18个月；（四）降级、撤职，24个月。”这里需要注意的是，与刑事责任不同，行政处分的对象只可能是个人，单位不可能成为行政处分的对象。 3、刑事责任。劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的上述行违法行为严重违法，触犯刑法的，应追究其刑事责任。刑法第三百九十七条是对国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪及其处罚的规定。根据该条的规定，劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员不履行法定职责或者违法行使职权，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。” |
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来自： 荷香月暖 > 《劳动保险工伤法律法规》
