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上诉人扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江药业）因与被上诉人河北天时医药技术开发有限公司（以下简称河北天时公司）技术转让合同纠纷一案,不服石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月26日受理后依法组成合议庭，于12月12日公开开庭进行了审理。上诉人扬子江药业的委托代理人廉婷婷、韩建平，被上诉人河北天时公司的委托代理人杨华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2008年8月11日，国家食品药品监督管理局批准河北天时公司申请的“参灵健骨胶囊”的药物临床试验，批件号为2008L11185，并注明该临床实验应当在批准之日起3年内实施，逾期未实施的，批件自行废止。 2010年9月16日，扬子江药业工作人员肖艳皎通过手机短信多次与河北天时公司技术负责人牛丽颖就上述项目进行沟通，并索取相关资料。2011年3月21日，肖艳皎通过手机短信发给牛丽颖，称上述项目其公司已调研完毕，等公司立项会召开确定。2011年4月14日肖艳皎将起草的“参灵健骨胶囊合同草稿”的电子邮件发给牛丽颖，该草稿后经2011年5月10日、2011年5月30日、2011年6月20日、2011年7月1日四次修改，双方就合同条款协商一致。2011年7月13日肖艳皎向牛丽颖发来其起草并认可的“参灵健骨胶囊合同终稿”，要求河北天时公司确认，河北天时公司下载并盖章予以确认。2011年7月22日扬子江药业工作人员刘海河到河北天时公司将盖有河北天时公司印章的“技术转让合同书”带回被告处。 该技术转让合同书项下的《参灵健骨胶囊技术转让合同》（以下简称合同）规定:参灵健骨胶囊是由河北天时公司（乙方）研究开发的中药六类新药，目前已获得国家食品药品监督管理局颁发的临床批件和国家知识产权局颁发的国家发明专利证书。扬子江药业（甲方）向乙方受让参灵健骨胶囊技术项目，乙方同意转让，依据《中华人民共和国合同法》的规定，双方经协商一致，达成合同如下:二、双方职责:（一）甲方职责:1、负责按合同约定支付乙方的相关费用。2、负责协助乙方完成参灵健骨胶囊专利权向甲方的转让。3、负责接受乙方提供的该项目的全套申报新药临床研究的资料、原始记录、中试生产记录等所有相关技术资料。（二）乙方职责:负责在收到甲方首笔转让费后十五个工作日在乙方所在地向甲方提供参灵健骨胶囊项目申报临床的全套资料复印件并加盖公章。三、技术转让费及支付方式:本合同标的技术转让费合计总额为人民币110万元整，由甲方按合同约定以银行汇票形式支付（付款时间以银行汇出时间为准），乙方收到款项后十五个工作日开具正规发票给甲方，具体付款期限及金额如下:[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:1Chapter|第一期:在本合同签字（或盖印章]]）、盖章生效之日起十五个工作日内，甲方向乙方支付技术总额的30%，共计人民币33万元整。四、双方约定:合同生效后，本项目（参灵健骨胶囊）的临床批件、专利（专利号:ZL200610078842.4）和相关技术归甲方独家所有，甲方拥有该项目的后续改进权，后续改进的成果归甲方所有，乙方无权对该项目进行任何后续改进。五、违约责任:9、若非乙方过失，甲方单方面擅自终止合同，视为甲方放弃本产品的开发，本产品的所有成果仍归乙方所有，如果专利已经转给甲方，则甲方需主动将相关专利转让给乙方，手续费由乙方承担，甲方已支付给乙方的费用不退还，并支付本合同技术转让费总额100%的违约金。 2011年8月2日扬子江药业向河北天时公司支付首付款33万元，2011年8月5日河北天时公司技术负责人牛丽颖通过电子邮箱向扬子江药业工作人员肖艳皎发送了资料交接目录。2011年8月19日河北天时公司向扬子江药业致函，要求扬子江药业回复河北天时公司已盖章的合同，并在收到通知之日起五日内，指定工作人员赴石家庄完成本项目技术资料交接，同时将首付款发票寄给扬子江药业。2011年8月22日扬子江药业工作人员相婷向牛丽颖发出电子邮件，称对该项目工艺和质量标准存在异议，拒绝交接资料。2011年9月1日河北天时公司向本院提起诉讼。2011年9月23日扬子江药业函告河北天时公司称，“鉴于贵公司已经就参灵健骨胶囊项目一事向河北省石家庄市中级人民法院起诉要求终止双方的合同，我方也同意终止该合同。临床备案并非合同约定义务，贵公司无权要求我方履行此义务，请贵公司自行想办法尽快解决。因贵公司不及时进行项目备案所导致的一切损失均由贵公司承担”。 原审法院认为，一、关于双方签订的技术转让合同效力问题。首先是该合同的成立。合同是经过河北天时公司、扬子江药业多次洽谈，扬子江药业多次考察、组织专家论证、立项会研究，通过电子邮件的方式对合同条款协商一致，是双方当事人的真实意思表示。虽然扬子江药业最终未在已由河北天时公司盖章确认的合同上签字或盖章，但扬子江药业己按合同规定将首笔转让费支付给原告，且河北天时公司已接受，故该合同已经成立。其次是该合同的效力。本案合同主要涉及到“参灵健骨胶囊”专利权的转让，技术转让合同按照法律规定可以约定让与人和受让人实施专利的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。双方在合同中约定“该项目的后续改进权归扬子江药业，后续改进的成果归扬子江药业所有，河北天时公司无权对该项目进行任何后续改进”的内容，违反了法律的强制性规定，为无效条款，但该合同中双方主体地位合法、双方进行技术交易的根本意思真实，作为技术交易基础的合法性并未丧失，所以作为合同非主要权利义务的上述条款的无效，不影响合同其他条款权利义务的履行，合同的其他部分仍然有效。鉴于河北天时公司、扬子江药业均同意终止合同，法院准许。二、关于河北天时公司所收技术转让费33万元是否应退还扬子江药业。合同订立后，河北天时公司、扬子江药业应按照合同约定全面履行自己的义务。河北天时公司在收到扬子江药业支付的33万元首付款后，依约向扬子江药业发送了合同项下资料交接目录清单，并多次要求扬子江药业办理交接手续，而扬子江药业以项目工艺和质量标准存在异议拒绝交接资料，显然不符合合同的约定，对此扬子江药业应按合同约定承担违约责任，河北天时公司收取被告的33万元首付款不予退还。至于扬子江药业提出的所交接资料中项目工艺和质量不符合合同约定的要求，河北天时公司有违约行为的主张，理据不足，不予采纳。另扬子江药业主张的技术转让合同的主体是扬子江药业集团北京海燕药业有限公司，而不是扬子江药业，因在庭审中扬子江药业的代理人张岩松当庭认可自己及在邮件来往中的相婷、肖艳皎、吴宏伟，均是代表扬子江药业负责参灵健骨胶囊技术转让的项目，所以扬子江药业的上述提法，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条 、第五十二条 第（五）项 、第五十六条 、第九十一条 第（七）项 、第一百零七条 、第三百四十三条 的规定，判决如下:1、终止原、被告订立的《参灵健骨胶囊技术转让合同》;2、原告河北天时医药技术开发有限公司收取被告扬子江药业集团有限公司的33万元技术转让费不予退还。案件受理费6250元，由被告扬子江药业集团有限公司负担。 扬子江药业不服上述民事判决，向本院提出上诉。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是:一、一审判决认定事实不清。1、一审判决对于双方工作人员在缔约阶段交换意见的合同（终稿）第六条第5款约定了合同生效条款的事实未予认定。合同（终稿）第六条第5款属于合同生效约定条款，该条款明确约定，“本合同一式陆份，甲、乙双方各执叁份，自双方签字（或盖印章）并加盖单位公章之日起生效。”2、一审判决对于上诉人或者被上诉人是否己经履行合同（终稿）主要义务的相关事实未予认定。合同（终稿）第二条“双方职责”对于上诉人和被上诉人的主要义务进行了详细的约定，其中“（一）甲方职责”约定上诉人主要义务6项，“（二）乙方职责”约定被上诉人主要义务10项。但是一审判决书只提及了上诉人职责的前3项，被上诉人职责的第5项，对双方的其他合同义务均未予提及。一审判决也未就上诉人或者被上诉人是否履行主要义务的事实进行认定。二、一审判决适用《合同法》第37条规定认定合同成立属于适用法律错误。《合同法》第37条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该法律规定的关键在于当事人一方是否“己经履行主要义务”。在本案中，合同（终稿）约定的上诉人义务多达6项，且技术转让费总计达110万元。仅仅根据上诉人支付被上诉人33万元的事实，根本不能认定上诉人已经履行主要义务。三、本案合同既未成立，也未生效，对上诉人和被上诉人均不具有法律约束力，不受法律保护。本案合同涉及药品技术及其专利权转让，根据《专利法》第十条规定，以及双方工作人员电子邮件沟通情况，合同应采用合同书形式订立。虽然经过双方工作人员交流，被上诉人打印了合同（终稿）并在该合同书上签字并盖章，但是上诉人并未在合同书上签字、盖章，根据《合同法》第32条规定，合同未成立。上诉人虽向被上诉人支付了33万元，但不足以认定上诉人已经履行合同的主要义务。另外，合同（终稿）第六条第5款明确约定，“本合同一式陆份，甲、乙双方各执叁份，自双方签字（或盖印章）并加盖单位公章之日起生效。”在上诉人和被上诉人对于该合同的成立和生效有明确具体约定的情况下，因上诉人未在合同书上签字（或盖印章）并加盖单位公章，故合同未依法成立生效，对双方不具有法律约束力。四、被上诉人在订立合同过程中，故意隐瞒了与订立合同有关的重要事实，给上诉人造成了经济损失。在订立合同过程中，被上诉人故意隐瞒参灵健骨胶囊质量标准要求检验药材（紫河车）及产成品艾滋病毒、乙肝病毒和丙肝病毒的重要事实。具备药材及药品艾滋病毒、乙肝病毒和丙肝病毒检测条件和检测能力的药品生产单位及检测机构在国内很少，且在药材市场上提供具有艾滋病毒、乙肝病毒和丙肝病毒检测报告的紫河车生药材粉的医药销售单位也很少，此种检测要求极大地增加了药品的生产成本，被上诉人故意隐瞒这一重要事实，致使上诉人耗费了大量的人力和物力，给上诉人造成了重大经济损失。五、被上诉人应返还上诉人支付的33万元。由于被上诉人违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，致使合同最终依法未成立，被上诉人应返还上诉人支付的33万元。 河北天时公司答辩称:1、关于合同是否成立的问题，原审法院就此部分认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。理由如下:第一，原审上诉人提交的答辩状中明确同意解除合同，就是认可了双方合同成立。第二，上诉人庭审时对双方签订的合同予以认可，只是对合同中技术垄断部分认为无效。第三，本案双方签订了书面的合同。双方的工作人员分别于2011年4月14日、5月10日、5月30日、6月20日及7月1日几次电子邮件来往，就双方书面合同的条款进行修改并经律师审核，最终于2011年7月13日上诉人给被上诉人发来最终的合同文本，这在原审证据公证书中有体现。双方签订合同的过程符合法律规定，对方给我们通过电子邮件发来的其最终确定的合同，属于要约，被上诉人下载盖章属于承诺，符合合同法规定的合同缔约过程，且上诉人履行了该合同义务。2、本案双方履行了主要合同义务。第一，根据双方所签订的技术转让合同第二条双方的职责中，规定的条款双方均己履行了大部分。被上诉人己经将我们所有的技术资料和涉及药品的技术秘密，全部给被上诉人阅读观看研究，致使我们的产品现在处于没有人接收的状态。3、被上诉人未隐瞒上诉人所称的任何事实。第一，本案在2010年9月双方开始接触，直至2011年7月13日双方才达成一致意见，进行了一系列可行性论证研究，最终上诉人决定购买被上诉人的技术。我们已经提供了该药品的一些主要原料，该原料中明确告诉对方拥有紫河车这种药，上诉人经过几次研究并未提出任何异议。第二，上诉人所称的紫河车等问题是不存在的。因为在我们的证据中显示，直至开庭前我们在石家庄的市场及重庆的市场，均能购买到紫河车这种药材，这一点不能构成双方履行合同或者上诉人拒绝履行合同义务违约的理由。4、关于是否返还33万的问题，在双方签订合同的违约责任中有体现，33万元不应返还，本案中我们没有主张100%的违约责任，但是保留诉权。 本院查明，原审查明的事实属实。 另查明，2011年9月23日，扬子江药业在给河北天时公司的《函告》中有“我方也同意终止该合同”的表述。 根据双方当事人的陈述及答辩，本院归纳双方争议的焦点为:一、合同的效力问题。二、河北天时公司应否退还33万元？ 本院认为，关于合同的效力问题。扬子江药业主张合同未经扬子江药业的签字或者盖章，依据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，合同并未成立。但是，合同第三条“技术转让费及支付方式”中明确约定，“第一期:在本合同签字（或盖印章）、盖章生效之日起十五个工作日内，甲方向乙方支付技术总额的30%”，本案中扬子江药业支付33万元的时间及数额符合上述约定。该条款的实际履行说明，双方已经以实际行为变更了该条款及合同第六条第5项中有关“盖章生效”的约定。且从现有证据来看，河北天时公司已将“参灵健骨胶囊”的相关技术资料交付了扬子江药业，扬子江药业也按照河北天时公司提供的工艺进行了实验，并得出了工艺无法重现的结论。扬子江药业在其《函告》中也表示同意终止合同，而“终止”的含义应当是对生效而言，该函也说明扬子江药业对于合同的效力并无异议。因此，原审关于合同效力问题的认定并无不当，应当予以维持。 关于河北天时公司应否退还33万元的问题。2010年9月开始，双方开始接触洽谈涉案专利药品的技术转让事宜，至2011年9月23日扬子江药业函告河北天时公司终止合同，历时一年的时间。在这期间，双方签订了合同，交接了涉案专利药品的相关资料，扬子江药业还专门组织了对涉案药品的可行性论证，当场并未提出异议。且扬子江药业在上诉时也只是主张，“具备药材及药品艾滋病毒、乙肝病毒和丙肝病毒检测条件和检测能力的药品生产单位及检测机构在国内很少”，并未主张涉案药品成分中药材“紫河车”的上述检测就无法完成。在此情况下，扬子江药业有异议的产品工艺仅涉及生产成本的增加，并不影响合同的履行。其所称的工艺无法再现的主张，没有提交相应的证据加以佐证，本院不予支持。扬子江药业提出不接受相关产品工艺，致使合同无法进一步履行，构成违约。合同第五条“违约责任”第9项“甲方已支付给乙方的费用不退还”的约定，并不违反法律强制性规定。综合研判合同履行后河北天时公司可以获得的合同利益，及扬子江药业已经知道河北天时公司涉案药品成分、工艺信息，不履行合同可能对涉案技术再次转让产生不利影响等因素。本院认为33万元数额并未突破法律规定的违约金上线幅度，原审法院判决河北天时公司收取的33万元技术转让费不予退还并无不当，应予维持。 综上，扬子江药业的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由扬子江药业负担。 本判决为终审判决。 审判长张守军 代理审判员宋菁 代理审判员张岩 二O一二年十二月二十日 书记员李天 |
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