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郑重声明：严禁抄袭、违者必究！ 引言：《合同法》第114条和《合同法解释二》第29条对以实际损失为基准调整违约金的方法做了规定，但是却没有明确规定谁来举证证明实际损失。我写了好几篇文章阐述实际损失的举证责任应当由要求调整违约金的一方承担。但是遗憾的是，很多判例对于实际损失的举证责任的分配不准确。我查找了大量的案例，今天终于找到了两则认为应当由主张调整违约金的一方承担举证责任的案例（上海的一审和二审案例），分享给大家。
一、《合同法》和《合同法司法解释二》关于调整违约金的规定： 《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”
二、很多判例对于实际损失的举证责任的分配不准确 上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二（民）终字第2257号判决认为法律赋予人民法院可以在一方当事人主张调整违约金的情况下以守约方的实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素对违约金进行调整的自由裁量权。 酒泉市中级人民法院（2014）酒民一初字第41号判决认为实际损失认为应当由守约方承担举证责任。 甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第91号判决认为考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，那么其只要举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。 辽宁省高级人民法院 （2015）辽审一民申字第716号判决认为, 当事人主张调整违约金，则合同当事人均对违约造成的实际损失负有举证的义务。在各方当事人均未提供充分的证据证明具体的实际损失的情况下，法院应当根据公平原则和诚实信用原则调整违约金。
三、实际损失的举证责任在要求调整违约金的一方 1、“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼当事人一方（买房人或者卖房人）所提出的调整违约金的要求是一项诉讼请求，根据上述举证责任的分配规则，应当由要求调整违约金的一方承担实际损失的举证责任。 2、私法自治。合同当事人即便不约定违约金，在一方违约时，守约方也可以向违约方主张赔偿损失（实际损失，包括现有利益损失和可得利益损失）。但是，这样对守约方非常不利。因为守约方要花费巨大的成本来举证，甚至即便守约方花费了巨大的成本也不能举证证明自己的实际损失。因此，违约金制度是非常合情合理合法的。合同当事人在签订合同时就约定好违约金，即一方违约时应当赔偿对方多少金额的损失。这样，即可免去守约方举证的困难。同时，也使得交易更加便捷高效。这种违约金的约定对合同双方都是公平的，因为不论哪一方违约都要承担这样的违约金（如果违约方能够举证该违约金的约定过高或者存在其他不公平的情形，可以申请法院撤销或者调低）。从这个角度讲，也反映出当事人在一定程度上处分了自己的权利（即便约定的违约金高于实际损失，但是只要没超过实际损失的1.3倍，违约方对于高出实际损失的部分也是要“赔偿”的），这是当事人意思自治的体现。 3、其他。（1）这样的举证责任分配体现了违约金制度以补偿为主，兼具惩罚的功能。因为在调整违约金的要求中，以违约方要求调低为主。即违约金客观上是高于守约方的实际损失的，违约方按照合同的约定向守约方支付违约金，守约方是“赚了”的。这就使得守约方的损失得到全部补偿的基础上，违约方受到了经济上的惩罚。（2）降低诉讼成本。在房屋买卖中，一旦法院按照一方的要求“酌情”调整了违约金，势必会引起另一方的不满。另一方上诉的可能性就会比较大，甚至会申请价格评估，这无疑使得诉讼成本增加了很多。另外，如果违约方知道法院的判决不会调整违约金（除非自己能举证证明实际损失，而自己举证证明实际损失的成本很高，且可能不能证明违约金过分高于实际损失），且一旦诉讼自己又要承担诉讼费（甚至律师费等其他费用），又要浪费大量的时间精力。那么，违约方一般就不会通过诉讼的方式来解决纠纷，而是通过私下协商的方式来解决纠纷【法院随意调整违约金，给了违约方启动诉讼程序的动力，即鼓励违约方诉讼】。这无疑就节约了诉讼成本。在目前法院的审判压力巨大的背景下，这样的举证责任分配有着巨大的现实意义。（3）诚信原则的体现。
附：李某诉李#等房屋买卖合同纠纷案 案情简介：李某是上海市松江区系争房屋房屋（以下简称系争房屋）的登记权利人。 2014年 1月16日，李某作为出卖人（甲方）、金某某作为买受人（乙方）、某公司（以下简称某公司）作为居间方（丙方），三方签订了《居间合同（买卖）》一份，约 定甲方愿将系争房屋转让给乙方，房屋转让价款人民币（以下币种相同）365万元；自合同签订之日起，乙方愿向甲方预付购房定金5万元，该定金可抵作购房价 款；三方商定，甲、乙、丙三方有下列情形之一的，应承担违约责任：1、无正当理由解除合同的，2、未能提供必要的文件和配合，造成某方无法履行合同 的，3、与他人私下串通，损害他方利益的，4、其他过失影响甲、乙方交易或造成丙方无法完成委托事项的；三方商定，发生上述违约行为的，由其承担违约金： 丙方按照5万元作为违约金支付给守约方，甲方或乙方按照5万元及国家规定的中介费作为违约金支付给各守约方，违约方给各守约方造成的其他经济损失，由守约 方按照法律、法规的有关规定追偿。合同还对其他相关事宜进行了约定。 居间合同签订后，李#、金某某分别于2014年1月16日支付李某定金5万元，于2014年1月25日支付李某房款60万元，于2014年2月18日支付李某房款35万元，以上共计100万元。此后，李#、金某某未再向李某支付购房款。 2014年3月17日，李某作为卖售人（甲方）、李#、金某某作为买受人（乙方），双方签订了《上海市房地产买卖合同》一份，约定乙方向甲方购买系争房屋，房屋转让价款为2，900，000元，乙方的付款方式和付款期限由甲、乙双方在付款协议（附件三）中约定明确；甲、乙双方确认，在2014年 5月10日之前，甲、乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续；乙方未按本合同约定期限付款的，甲方应书面催告乙方，自收到甲方书面催告之日起的 10日内，乙方仍未付款的，甲方有权单方解除合同，并书面通知乙方，自收到通知之日起的10日内乙方未提出异议，合同即行解除，甲方可从乙方已付款中扣除 乙方应向甲方支付逾期未付款10%的违约金，余款返还给乙方，已付款不足违约金部分，乙方应在接到书面通知之日起10日内向甲方支付，若乙方违约给甲方造 成经济损失的，甲方实际经济损失超过乙方应支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额应由乙方据实赔偿；经甲、乙双方协商一致，在不违反有关法律、法规 的前提下，订立的补充条款或补充协议，为买卖合同不可分割的一部分，本合同补充条款与正文条款不一致的，以补充条款为准；该合同附件三约定：本合同签订 后，乙方于2014年2月18日前支付首期房价款1，000，000元，包含定金50，000元，乙方于2014年3月20日前支付第二期房价款1，030，000元，乙方于2014年5月31日前支付第三期房价款870，000元。合同另对其他相关事宜进行了约定。 2014年3月17日，李某作为甲方，李#、金某某作为乙方，双方还签订了《补充协议》一份，约定双方自2014年3月17日签订上海市房地产买卖合同，因乙方贷款以及税务的个人原因，所以采用做低协议；上海市房地产买卖合同约定数额为2，900，000元，乙方为购买系争房屋实际应支付甲方于居间合同上所签订的总房价款计3，650，000元，2014年2月18日已经支付1，000，000元（包含定金50，000元），乙方应于2014年5月31日前付清剩余房款2，650，000元（包含贷款部分870，000元），并约定在2014年5月31日前付清全部房款后7日内交房；本协议自签订之日起与2014年3月17日签订的上海市房地产买卖合同同步生效，并本协议属于双方约定，与中介公司无任何责任。协议还对其他相关事宜进行了约定。 2014年 5月21日，李某向李#、金某某送达了《告知函》一份，载明李某与李#、金某某签订的房屋买卖合同上约定的过户时间已过去好几天了，由于李#、金某某没有 按时履行当初承诺的最后过户期限（李#、金某某不过户，银行贷款的87万元到不了李某账上，李某也无法贷款和把李某上家的房子过户给李某），由此造成李某 和李某的上家合同的违约（由于李某早就交了首付，上家也已把这些钱定了房子），由此造成李某和李某的上家连锁的直接和间接的损失，李某保留对李#、金某某 追究法律责任的权利。房屋买卖合同的最后付款期限在2014年5月31日，马上就要到期，希望李#、金某某按照合同约定的付款期限切实履行，或是拿出单方面违约的补救措施，或是拿出继续履行合同的补救方案。
裁判原文节选： 一审【案号：上海市松江区人民法院（2014）松民三（民）初字第2246号】首先，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。本案中，李某、李#、金某某在《上海市房 地产买卖合同》及补充协议中约定了过户时间和付款日期，李#、金某某逾期未履行上述义务，李某向李#、金某某发出了告知函，但李#、金某某经催告后在合理 期限内仍未履行，已构成违约，李某有权解除合同，故对于李某的该项请求，法院予以支持。至于合同解除的时间，李某、李#、金某某均同意以2014年7月9日作为合同的解除日期，于法不悖，法院予以准许。其次，对于李某主张的李#、金某某已付的50，000元定金不予返还，一则，该笔定金系双方在居间合同（买卖）中约定，并同意该定金可抵作购房价款，双方也确认实际履行的是上海市房 地产买卖合同和补充协议，居间合同（买卖）是双方为促成交易签订的预约合同，该居间合同（买卖）由后面的合同覆盖了；二则，李某在本案中既主张定金不予返 还，又主张因李#、金某某违约赔偿李某的损失，超过了李#、金某某订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故法院对此不予支持。再 次，对于李某主张的李#、金某某补偿李某损失300，000元，其一，本案合同解除的原因是由李#、金某某违约行为所致，李#、金某某理应承担相应的违约 责任；其二，根据双方房地产买卖合同的约定，李#、金某某违约首先应承担违约金的责任，然后再考虑实际经济损失与违约金之间的差额，现李某并无充足的证据 证实违约金不足以弥补其损失，且李#、金某某也以违约金额过高为由请求调整，故综合考量本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，法院酌 定李#、金某某共计支付李某违约金130，000元。最后，因合同解除的后果原则上应一并处理，且李某也同意在扣除李#、金某某可能要向李某承担的违约金 或赔偿金后，将其余购房款返还李#、金某某，故在扣除李#、金某某需支付给李某的违约金130，000元后，李某需返还李#、金某某其余购房款 870，000元。
二审【案号：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第3201号】本 院认为，上诉人李某作为出售方与被上诉人李#、金某某作为买受方签订的居间合同以及买卖合同、补充协议系双方当事人真实意思表示，应属有效。由于被上诉人 未能按照合同约定的时间支付房款，构成逾期付款违约，且在上诉人发函催告后仍未在合理期间支付房款，逾期付款超出合同的约定，故上诉人有权行使合同解除 权。一审审理中，双方均同意解除合同及补充协议，据此，原审法院判决解除双方之间签订的买卖 合同及补充协议，并无不当，应予维持。由于双方之间签订买卖合同及补充协议，双方之间形成买卖合同关系，被上诉人基于居间合同而支付给上诉人的5万元定金 已转为房款，双方之间的买卖合同及补充协议解除后，就解除后果的处理应适用违约责任等相关法律规定。上诉人向被上诉人主张定金责任，要求没收5万元定金， 本院不予采信。 关 于合同解除的原因及责任问题，本院认为，被上诉人按时支付房款系其履行合同的义务，被上诉人未及时支付房款，且直接导致双方之间的合同解除，故上诉人有权 要求被上诉人承担合同解除的违约责任。至于上诉人主张被上诉人属于恶意违约，理由为被上诉人因房价下降幅度较大而故意不履行合同，并未得到被上诉人认可； 而被上诉人在一审审理中陈述的未支付房款的原因，系其未能出售自己房屋导致，与事实情况能够吻合，故原审法院采信被上诉人的陈述并据此认定被上诉人应承担 违约过错责任，并无不当。对上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。 关 于合同解除后被上诉人应承担的违约金数额如何认定问题，本院认为，虽然上诉人在一审提出了对系争房屋的房价进行评估的申请，并主张以差价确定为被上诉人应 承担的损失数额，对此，被上诉人在一审已经明确不同意评估，所阐述的理由是充分的；同时，双方在合同中约定的成交价为双方的协商价，存在高于市场价或者低 于市场价的情况，故无法作为上诉人所称的房价下跌差额的比对依据；另外，该段时间上海的房价虽有波动，但并非如上诉人所称的一直处于下跌状态且存在下跌幅 度较大之情况；最后，被上诉人在审理中同意承担违约责任，符合双方合同约定，据此，原审法院未准许上诉人提出的房价评估申请，尚无不妥。原审法院基于已查 明的事实并综合考虑被上诉人已支付100万元房款的履行情况，以及被上诉人在一审提出调整违约金的申请等，对被上诉人承担的违约金金额作出调整，且酌定的 数额也无明显不合理之处，故本院予以维持。对上诉人在二审审理中坚持要求对系争房屋的价格进行评估的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人在二审中提出的在 认定13万元违约金基础上还应认定被上诉人承担22万元损失赔偿一节，本院认为，虽然法律规定当事人因合同约定的违约金不足以弥补实际损失情况下，当事人 可提出损失赔偿的主张，但是，对损失赔偿的认定是以违约金不能弥补损失为前提，对此，上诉人应承担举证责任。鉴于上诉人在本案中提交的证据不足以证明实际 损失超出合同约定的违约金，而原审法院认定被上诉人承担的违约金13万元可以弥补上诉人的实际损失，故本院予以维持。上诉人的该项上诉意见，本院亦不予采 信。综上所述，上诉人李某的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。
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