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郑重声明：严禁抄袭、违者必究！ 物业用房很难变更用途，开发商将物业用房违规出售给买房人，一般是不能办理产证的。即便开发商协助买房人办理了产证，也存在交房不能的风险——物业用房可能已经被物业实际使用中（且该使用是合法的）。这样，开发商就会因不能协助办理产证或者不能交房而违约。那么，违约责任如何承担呢？双方的责任承担比例如何分配呢？ 首先说说双方的过错。开发商的过错是很明显的——开发商明知物业用房不能当做商品房出售还为了牟利将之出售；买房人也有一定的过错——买房人在与开发商签订房屋买卖合同（一般表现为《预售合同》等形式）之前应当在当地的房产管理部门查询该房屋的用途，如果其没有查阅或查阅后明知其为物业用房还仍然购买，都是存在过错的，而且这种过错的背后往往有利益的驱动，如房价较低等。 在开发商和买房人都有过错的前提下，似乎按照过错比例来分担损失是最合理的，也是最公平的。但是，违约责任一般是无过错责任，如果依据过错来分担违约损失似乎没有法律依据。那么，怎么样找到一条合法的以过错比例分担责任的依据呢？ 《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……” 依照法律（广义的法律）的规定，物业用房是不能办理产证的，这就导致该物业用房在法律上不能履行。如果该物业用房已经被业主委员会等实际使用（且这种使用时合法的），则会导致事实上履行不能（不能交房）。开发商履行不能，买房人不能要求开发商继续履行。但是，开发商要承担责任，这个责任类似于（注：严格讲，缔约过失责任只存在于合同成立之前，因此我说是类似于）缔约过失责任【《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。】可以参照缔约过失责任的规定分配损失责任。而缔约过失责任是过错责任，这样，就可以依据双方的过错来分配双方的损失了。
附：上海新谊房地产开发有限公司诉杨某某等房屋买卖合同纠纷案
案情简介：2002年10月23日，杨某某与上海＊＊＊＊置业有限公司（以下简称＊＊＊＊置业）签订了《上海市商品房预售合同》，约定杨某某向＊＊＊＊置业购买上海市平江路＊＊＊弄＊＊＊＊公寓＊＊＊＊房屋，政府批准的规划用途为办公房；该房屋建筑面积为345.73平方米，单价为每平方米人民币（下同）7，809.57元，总价为270万元。合同订立后，双方均按约履行，杨某某支付了全部房款，＊＊＊＊置业交付了系争房屋，杨某某并于2004年初取得系争房屋的房地产权证［沪房地徐字（2004）第0＊＊＊＊号］，其上记载：权利人为杨某某，建筑面积为345.73平方米，房屋类型为办公楼。另经查，2009年7月案外人戴＊＊＊＊、高＊＊＊＊、戴＊＊＊＊不服上海市住房保障和房屋管理局、上海市规划和国土资源管理局向本案杨某某核发系争房屋房地产权证的具体行政行为，向法院提起行政诉讼。法院以（2009）徐行初字第49号行政判决书确认在＊＊＊＊公寓小区的建设工程规划总平面图纸上标明系争房屋为物业管理用房，但在系争房屋的建设工程规划许可证上工程名称标明为办公楼；该行政判决书并认定根据系争房屋所在的＊＊＊＊公寓小区规划总平面图及其他相关材料综合反映，系争房屋的规划性质具有物业管理用房部分属性，故判决撤销上海市住房保障和房屋管理局、上海市规划和国土资源管理局于2004年1月6日作出的向杨某某核发沪房地徐字（2004）第0＊＊＊＊号《上海市房地产权证》的具体行政行为。其后，上海市第一中级人民法院以（2010）沪一中行终字第5＊＊＊＊行政判决书维持了一审判决。2013年3月15日，上海市高级人民法院以（2011）沪高行监字第126号通知书，驳回了杨某某的再审申请。又经查，2013年7月19日，法院作出了（2012）徐民四（民）重字第4号民事判决书，该判决书确认：2001年12月3日，上海市徐汇区城市规划管理局向＊＊＊＊置业核发“沪徐规建（2001）＊＊＊＊号”《中华人民共和国建设工程规划许可证》，该证附件2《建筑工程位置地形图》显示系争房屋标注为“办公楼二层”（手写字迹），附件3《建筑工程总平面图》显示系争房屋标注为“物业管理2层”（打印字迹）；2002年11月1日，上海市徐汇区房屋土地管理局向＊＊＊＊置业核发“徐汇（2002）预字第＊＊＊＊号”《上海市商品房预售许可证》，该证显示系争房屋类型为办公，预售建筑面积为345.73平方米，计划预售单价为6，500元；2002年11月15日，加盖“上海市徐汇区建设和管理委员会竣工验收备案专用章”的《建设工程竣工验收备案表》显示系争房屋的工程名称为“＊＊＊＊公寓办公楼”、建筑面积为“295平方米”、工程用途为“物业办公”。该民事判决书认定系争房屋属于＊＊＊＊公寓全体业主的物业管理用房，并判决本案双方应办理将系争房屋的性质在房地产登记部门的房地产登记簿上登记为物业管理用房的登记。上海市第一中级人民法院于2013年11月13日以（2013）沪一中民二（民）终字第2426号民事判决书维持了一审判决。还经查，＊＊＊＊置业于2000年1月20日成立，2007年1月15日注销工商登记，工商档案中的《注销清算报告》显示：股东会确认清算报告，股东承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东（即本案两上诉人）愿意承担责任。杨某某于2013年4月26日诉诸原审法院，请求判令要求新谊公司、张向东作为＊＊＊＊置业的股东共同返还杨某某购房款270万元，并赔偿其房屋价值损失1，450万元和房屋租金损失7，592，999元。新谊公司、张向东反诉要求确认双方间《上海市商品房预售合同》无效，杨某某应将租金2，102，912元返还之。原审审理中，经杨某某申请，法院依法委托上海科东房地产土地估价有限公司对房屋价值进行评估，结论系争房屋目前的市场价值为1，450万元。另根据杨某某申请，法院依法委托上海国衡房地产估价有限公司对房屋租金进行评估，结论为系争房屋2004年12月至2008年6月的日租金为3.1元／天.平方米，2008年7月至2009年12月的日租金为3.21元／天.平方米，2010年1月至2013年11月的日租金为3.89元／天.平方米。另2012年6月17日起，系争房屋由案外人上海市徐汇区＊＊＊＊公寓业主委员会实际控制并使用。
裁判原文节选： 一审【案号：上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第1479号】杨某某与＊＊＊＊置业就上海市平江路＊＊＊弄＊＊＊号房屋所签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，且交易的标的合法，故该买卖合同系有效合同。从表面上看，系争合同签订后杨某某支付了购房款，＊＊＊＊置业交付了房屋，杨某某也取得了系争房屋的房地产权证，系争合同已履行完毕。但实际上＊＊＊＊置业是在明知系争房屋的规划用途的情况下申请了该房预售许可证后将其出售给杨某某，＊＊＊＊置业的行为导致2009年起在一系列诉讼后，相关主管部门向杨某某核发系争房屋房地产权证的行政行为被撤销，上诉人、被上诉人也被判决要求办理将系争房屋的性质在房地产登记部门的房地产登记簿上登记为物业管理用房的登记，系争房屋也由案外人上海市徐汇区＊＊＊＊公寓业主委员会实际使用，故系争合同已回复到了签约时的状态：＊＊＊＊置业收取了杨某某的购房款，但无法交付系争房屋，故系争合同实际并未履行完毕；考虑系争合同已无法继续履行，现杨某某要求解除合同，并无不当，可予准许；＊＊＊＊置业在明知系争房屋的规划用途的情况下擅自将其作为商品房申报并进行销售，造成了目前系争合同无法继续履行的法律后果，对此＊＊＊＊置业应承担相应的过错责任；现＊＊＊＊置业已注销，则应由新谊公司、张向东共同承担相应的民事责任；杨某某主张返还购房款270万元，并无不当，可予准许；同样由于＊＊＊＊置业的过错使杨某某丧失了继续持有系争房屋的可能，从而使杨某某丧失了房屋增值的利益，该利益则应由新谊公司、张向东予以赔偿，现杨某某按照目前系争房屋的市场价值（评估价）主张权利，并无不当，可予准许；至于杨某某主张的房屋租金损失，因该损失并非因系争合同所造成的直接损失，故杨某某的该项诉讼请求法院难以支持。新谊公司、张向东反诉主张系争合同属无效合同，没有法律依据，法院不予采信；杨某某的丈夫虽是＊＊＊＊公寓小区的施工者，但作为施工者与是否明知系争房屋是物业用房之间并不存在法律上的因果关系，故新谊公司、张向东以此认为杨某某也存在过错，没有依据，法院不予采信；至于新谊公司、张向东反诉要求杨某某返还租金收入，于法无据，法院不予支持。
二审【案号：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第2956号】本院认为，被上诉人杨某某与＊＊＊＊置业2002年10月23日签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容未违反强制性法律规定。经查，本案标的房屋系经合法规划、建设批准，销售亦为合法，即使房屋性质经司法、行政程序确定变更，但并无法律规定及事实表明其对双方房屋买卖合同关系的合法性具有否定性影响，上诉人新谊公司、张向东以之主张合同无效，缺乏基本依据，本院不能采信。被上诉人杨某某与＊＊＊＊置业建立的房屋买卖合同关系依法应属有效。因上述标的房屋业经生效判决及房屋登记管理部门确定为物业管理用房，系争房屋也实际由房屋所在的小区业主委员会占有、使用，原审在履行不能状态下确定上述合同解约符合法律规定，本院予以确认。＊＊＊＊置业应依法返还上诉人购房款及赔偿损失，因前者业经清算歇业，两上诉人作为歇业（清算）保结人依法应按承担＊＊＊＊置业上述责任。本案上诉争议焦点有二，一为损失金额的确定，二为双方过错责任承担比例。关于损失金额，本案标的房屋业经原审委托鉴定（评估）综合专业条件确定其价值，但两上诉人否认评估结果的证明力。经查，本案原审鉴定程序合法、鉴定结论业经庭审质证，上诉人上述异议，在原审中已经鉴定质证，其一、二审中均未能举证证明其主张，该部鉴定结论及其形成的事实依法应予维持。关于解约责任的确定。＊＊＊＊置业在明知系争房屋的规划用途的情况下擅自将其作为商品房申报并进行销售，造成了目前系争合同无法继续履行的法律后果，其应承担主要过错责任。但值得注意的是，杨某某的丈夫唐＊＊＊＊系本案标的房屋所在小区的实际施工人，而杨某某在工程施工中甚至签收过施工工程款，唐＊＊＊＊作为施工人应该知道本案标的房屋所处位置、规划及房屋性质，杨某某对此亦应明知。本案买卖交易标的金额巨大，“物业用房”是否能变更性质为可销售商品房并最终维持其合法性确存风险，作为具有正常民事行为能力的房屋买受人享有房屋价值上涨的利益而不承担基本的社会、商业风险并非客观、合理。同时考虑到本案买卖中房屋变性之风险对＊＊＊＊置业并无相应利益，本院综合考虑，确定两上诉人、被上诉人分别承担70％、30％的过错责任为宜，即两上诉人应承担支付赔偿损失为826万元。
评析：本判决只有按过错承担责任的结论，没有按过错承担责任的法律依据。法律依据见本文正文。
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