房地产开发企业如何正确选择工程发包模式

房地产开发企业作为建设工程施工合同的甲方，有签订合同的主动权。通过什么合同模式进行发包，房地产开发企业说了算，他们完全可以选择风险最小的发包模式，所以有相当多的房地产开发企业认为，选择工程发包模式并不是一个问题。理论上，从施工单位讨论工程承包模式的文章较多，而从房地产开发企业角度探讨工程发包模式较少。从笔者的执业角度看，由于房地产开发企业未正确根据项目的具体情况，来确定合理的工程发包模式，导致巨大法律风险和商业风险的情况已经屡见不鲜，在下文中，笔者会通过一些案例对此说明，所以，确定正确的工程发包模式对房地产开发企业来说，是确保项目建设正常、减少经营风险的重要一环。此文，笔者先对几种工程发包模式进行简单介绍，然后就房地产开发企业选择工程发包模式需要考虑的几个因素进行再实例分析。

房地产开发企业常用的几种建设工程发包模式介绍

建设工程施工合同主要类型模式有：

1、施工总发包合同模式

施工总发包合同是指发包人将全部施工的任务分别发包给一个施工单位或几个施工单位的联合体作为总承包人，经发包人同意，总承包人可以将施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。这是一种最为传统的发包作法，目前在国内工程发包中运用的最为广泛。

2、平行发包合同模式

平行发包合同又称为单位工程施工承包合同，是指在大型、复杂的工程中，发包人可以将专业很强的单位工程发包给不同的承包人，与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机构工程承包合同等，这些承包人之间为平行关系。单位工程施工承包合同常见与大型工业建筑安装工程。由于房地产项目的规模越来越大和出于节省成本的考虑，现在房地产开发中，这一类合同有增多的趋势。

3、总发包加指定分包模式

总发包加指定分包模式，就是发包人将项目全部发包给一个施工总承包人，同时将项目中的部分专业工程指定总承包人分包给某专业承包人，让专业承包人成为施工总承包的分包人。专业承包人都是发包人指定的，发包人确定分包价格，而总包单位向分包人收取的总包管理费一般在3%到5%，一般总包人在投标的时候就向发包人承诺的。采用这一方式需要规避直接指定分包的嫌疑，因为建设部有一个行政规章规定发包人不得直接指定分包，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对直接指定分包出现质量问题规定发包人也要承担责任，所以在这种情况下我们需要规避直接指定分包的嫌疑。

4、施工总承包管理发包模式

施工总承包管理模式，是指业主与某个具有丰富施工管理经验的单位或者由多个单位组成的联合体或合作体签订施工总承包管理协议，由其负责整个项目的施工组织与管理。一般情况下，施工总承包管理一般不参与具体工程的施工，但要对工程质量、工期、造价等负责，对项目的管理和具体施工单位的组织协议，一般由总承包管理人来负责，与我国政府投资项目中的“代建制”有相似之处。

除了上述四种模式外，还有一些在房地产开发模式中使用的并不广泛的情况，比如说勘察、设施、施工总承包模式，再比如说房地产开发企业与施工单位共同开发模式，又称与施工单位的联建等等，这些并非常见的发负模式，本文中不做讨论。

由于每个房地产项目具体情况不同，作为房地开发企业，应根据项目工期、质量、投资控制等具体要求，来合理地确定发包模式。不管是从理论上讲，还是在实务操作中，各种发包模式都有其优点和不足。以施工总承包发包模式为例，其优点是对于需要招投标的项目仅需要进行一次招投标，因为所有的工程内容都发包给了施工总承包，然后再由施工总承包单位分包出去，在具体施工时需要业主管理的协调的事项较少，其缺点是成本高，因为所有的专业工程都发包给了施工总承包人，而由施工总承包人去找专业分包人，施工总承包人会去收取很高的总包管理费，有的甚至达到总造价的10%左右；发包方对项目的控制能力比较差，原因在于这些专业承包人跟发包方之间没有合同关系，不是由发包方直接付款而是由总承包包人付款，在这种情况下发包方对项目的控制能力就会比较差一些。下文中，笔者通过一些穿插一些实例来具体说明房地产开发企业选择工程发包模式需要考虑的几个因素：

一、工程是否属于国家规定的强制招投标的项目

从理论上讲，工程是否需要公开招投标，与房地产开发企业选择发包模式进行发包并没有必然的关系。但在实际操作中，对于必须实行招投标的项目，在发包形式上会有很大的限制。一是由于招投标流程的要求，进行一种完整的招投标，一般需要二、三个月时间，大部分房地产开发企业不愿意就工程施工进行多次招投标，不仅是因为招投标的费用问题，还存在严重影响工程工期的客观情况。一般来说，招标投标需经过招标、投标、开标、评标与定标等程序，按照七部委《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，每个程序都有时间节点，比如说，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。这些限制性的规定，加之相关主管部门工作效率的低下，一个工程招投标流程两个月能完成已经是“高效率”的。正是由于上述原因，房地产开发企业一般都不愿走多次的招投标程序。另外，按照国家发改委《工程建设项目招标范围和规模超标准规定》，住宅项目和使用国有资金投资的项目，施工单项合同在200万以上的，都是需要招投标的。做为房地产开发企业，规避建设工程施工合同招投标的最主要方式就是使行勘察、设计、施工总承包合同或施工总承包合同。而不能使用平行发包合同，因为，从规范操作角度讲适用平行发包模式就意味着房地产开发企业自行分包的每个分包工程合同都是需要进行投标的，目前的招投标制度下，没有一个房地产开发企业能承受的起这一时间成本。

笔者曾遇到一住宅项目，房地产房地产开发企业通过“总包 指定分包 直接发包”的方式进行发包，首先，与通过招投标方式选定的施工单位签订了总包合同，约定：总包范围包括住宅项目土建、安装、装饰工程，其中，部分机电工程(包括弱电、消防等)为指定分包工程。电梯工程、专业配套为直接发包内容，但房地产开发企业在制定合同文本时，房地产开发企业将弱电工程制定为直接发包合同，如果按照项目管理部制作为《弱电工程承包合同》进行签约的话，则意味着房地产开发企业撇开总包，在未进行招投标情况下直接发包弱电工程，显然违反了住宅项目必须实际招标投标的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解释》第一条合同就是无效的。从工程实际操作看，纯粹的工程总承包模式在房地产行业中几乎是不存在的，所有的工程都或多或少地存在指定分包的情况：一是施工总承包单位的资质方面限制，一些施工分项工程，比如说钢结构在总包单位无相应资质的情况下，一定需要有相应资质的分包单位来具体完成，而由总包单位来确定分包单位，房地产开发企业一般是“不放心”的；二是我国还是个“关系”社会，房地产开发企业指定分包除了上述自身利益的考虑外，其指定分包往往是需要照顾各方面的关系，比如说地方政府的指定的地方分包单位，甚至是个另领导所指定的相应分包单位等等。所以，对于国家规定必须招投标的项目，房地产开发企业一般会选择工程总承包模式加指定分包模式，这里关键是要处理好工作招投标与工程承包模式的关系。

二、根据自己的管理能力，量力确定工程发包模式

笔者曾代理过一家房地产公司拖欠工程款的案件，该公司是家当地最有名的经营农副产品的企业，是其第一次开发房地产项目，公司根本没有管理房地产项目开发的经验，班子也是临时组建的，结果在开发过程中，再现了一系列问题---------房地产公司在开发过程中，总经理与施工单位串通，监理公司由于与施工单位串通，总工程师与施工单位串通等等，总经理、总工程师换了好几个，监理公司在施工过程中也换了两家，但由于管理不严使得公司造成几千万元的损失。小区弱电工程未经验收就签署了所有的竣工验收文件，结果出现了严重的质量问题，施工单位要求工程款，公司主张要求对方承担质量不合格的责任，但由于证据不足，这一请求法院未予采集，最后只有调解结案。当时，该公司出于成本的考虑和对分包单位的更好监督，是采用的要求管理能力最强平行发包作法，大大小小有十几家施工单位之间的组织协调由公司进行处理，其根本无力应对，这是管理漏洞突显的重要原因之一。建设工程项目施工是一项专业性很强的工作，对业主的管理能力要求比较高，业主的管理人员既要懂施工、懂造价，又要懂法律、懂合同，随着项目施工的复杂化，完全依靠业主的自己的管理能力做好项目已经成为历史。由于工程管理的上述特点，房地产开发企业在确定发包模式时必须要考虑自己的管理能力。经工程总发包模式来说，作为房地产开发企业只负责对总承包单位的管理及组织协调，工作量大大减少。而平行发包模式则正好相反。房地产开发企业要负责对所有承包商的组织与协调，承担类似于总承包管理的角色，工作量大，房地产开发企业的“对立面”也多，各个合同不同、界面多，关系复杂，矛盾集中，业主的管理风险较大。而在施工总承包管理模式下，由于总承包管理单位负责对所有分包单位的管理及组织协调，也会大大减轻了业主的工作。

三、发包模式结合中国管理的特色，来进行项目的具体管理

笔者曾处理过一起外商投资房地产开发项目实行类似于项目管理总承包模式的一个案例。其基本的管理框架为：业主方管理人员管理 项目管理公司管理 监理质量管理 测量师事务所造价、合同管理。这一项目面积为20万平方米，业主方工程管理人员中高级管理人员2名，其中一名年薪50万美元，各专业人员配备齐全，有20人左右；项目管理公司人员9名，4名主管、4名助手、1名经理，管理费用为工程建安成本的2%，建安成本约为2亿美元，管理费400万美元；管理公司有总监，还配置了各种监理工程师；测量师事务所参与人员4名，管理费用约占建安成本的0.5%，100万美元。这一工程施工管理模式一方面采用建设工程施工总承包管理模式，同时业主方也配备的强大的管理队伍，造成业主方管理与管理公司管理的多头管理，加之监理公司、测量师事务所的参与管理，在质量管理、进度控制、造价管理均出现了多头管理的情况，承包商不知道听谁的，业主方内部也产生了矛盾，导致的管理混乱。后来，项目在施工中遇到了金融危机，在律师的建议下，业主方首先终止了与管理公司的服务合同，后又解释了一名高级管理人员，充实了业主方一线管理人员的数量。这样不仅节省的管理成本，还大大提高了管理的效率。

这一模式，一方面说明了我国建设工程施工总承包管理模式的不成熟，一方面暴露了外商不熟悉中国项目管理的特点，而将国外项目管理公司管理的施工模式生搬硬套，结果造成的项目管理的失败。项目管理公司作为分散决策的经济实体，在各自追求利益最大化动机的驱动下，加之对之监管不力，时常会有为自身利益违背市场交易规范的行为。从我国目的建设施工市场看，尚没有成熟的项目管理公司，如何正确处理其与业主单位、设计单位、监理单位、造价单位之间的矛盾，实践中尚未解决。我国是一个典型的“人情”社会、“关系”社会，业主与管理公司事先定好的委托合同在具体施工管理中，往往会被放在一边，施工管理公司在与施工单位长期的交往中所形成的“关系”，使得其难以完全站在业主方进行管理，特别是在重大利益面前，作出完全对业主不利的事情也时有发生。笔者认为，在我国项目施工中，多头管理一定是死路一条，管理中一定要实现命令通、信息畅，光靠文件制度的约束力也是做不到的，必须有垂直贯穿于企业管理层和作业层之间，彻底扭转管理扯皮、信息不畅、各自为政局面的局面。当然，笔者并不认定项目施工总承包管理模式是完全行不通的，随着中国建设市场的发展成熟，一批优秀施工管理公司的出现，施工总承包管理模式也一定有其生存发展的空间，但在目前条件下，聘请项目管理公司进行总承包管理，而完全弱化业主方的管理是行不通的。

选择正常的工程发包模式，除了上述几点需要注意外，还有些因素也是房地产开发企业在选择发包模式需要考虑的因素，比如说工期的要求，对于一些工程工期要求紧，可以采用平行发包模式或施工总承包管理模式，可以根据设计的进展按照分部分项工程来选择施工单位，而无需在设计完全完成后来进行施工。再比如说质量的控制，一般来讲，施工总承包发包模式最容易控制质量，但平行发包模式或总承包加指定分包模式质量控制的难度就会大很多。

实际上，房地产开发企业选择房地产项目的开发模式，要综合考虑各方面的因素来对项目进行综合判断，比如说选择平行开发模式，一般是基于以下因素的考虑：1、当项目规模很大，不可能选择一个施工单位进行施工总承包或施工总承包管理，也没有一个施工单位能够进行施工总承包或施工总承包管理；2、由于项目建设的时间要求紧迫，业主急于开工，来不及等所有的施工图全部出齐，只有边设计、边施工；3、业主有足够的经验和能力应对多家施工单位；4、将工程分解发包，业主需要尽可能照顾各种关系。最后，选择正确的发包模式，实际上是房地产开发企业的合同的总体策划，它在招投标阶段之前，其重要性甚至比签约与履约都要重要，是业主根据自身情况、承包商的情况、工程特点、环境特点、法律规定等，经过多方案的比较确定最佳方案的行为，其目的就是保证项目总目标的实现。