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文／上海市工商局消保处课题组 消费领域的“先行赔付”，通常是指消费者在无法获得应承担实体义务的经营者赔偿时，可以向一个相关第三方索赔，再由该第三方向应承担实体义务的经营者追偿的一种售后服务体系。
先行赔付机制的主要特点 在工商总局《关于完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度 切实保护消费者合法权益的意见》中，对消费领域先行赔付的主体、启动条件等作了较为具体的解释。消费领域的先行赔付机制具有以下几个特点。 特点之一：由相关第三方进行先行赔付具有一定的法理基础。市场、商场、第三方交易平台虽然不直接提供商品或服务，但为销售者、服务者提供了销售场地、柜台或平台，其经营收入和利润源主要是相关租赁费用，而租赁费用归根到底是消费者的支出。在实际提供商品的服务者侵害消费者合法权益且因离场、无法联系确认等原因导致消费者难以维护自身权益时，由相关第三方承担法律责任并取得代位求偿权是合适的。毕竟，相关第三方对入场的经营者应当依法承担审核主体信息的义务，需签订租赁场地或平台服务合同，这样更容易联系到实际提供商品或服务的经营者，并进行追偿。 特点之二：先行赔付的责任主体与一般消费争议的责任主体不同。根据合同相对性原则，一般消费争议的责任主体都是提供商品或服务的经营者，主要包括销售方、生产厂家等，需要承担主体责任。而先行赔付的责任主体一般是为销售者、服务者提供经营条件及相关服务的经营者，比如出租场地的市场经营管理方、提供网络交易平台的第三方，在涉及争议的消费买卖合同中，其并不直接提供商品或服务，在其落实先行赔付后，则取得相应的代位求偿权。如果平台既有第三方平台业务，又有自营业务，则需要正确鉴别责任主体，对自营业务需要落实消费者权益保护第一责任人的责任。 特点之三：先行赔付责任与网络交易平台的连带责任存在明显差异。新《消保法》规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，如果网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。而关于网络平台的连带责任，新《消保法》规定，网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。权益受损的消费者作为债权人可以不分顺序地要求任何一个债务人清偿全部债务。 特点之四：先行赔付应分为法定先行赔付和约定先行赔付两种情形。新《消保法》、《广告法》等法律法规的相关规定属于法定的先行赔付情形，主要针对网络交易平台、广告经营者或发布者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式等情形，相关第三方在赔付后取得代位求偿权。司法实践中也有判决市场管理方履行先行赔付义务的案例，重庆一消费者在某装饰市场购买家具，卖家具的商铺因故停止经营，最终法院根据新《消保法》支持了消费者要求商铺出租者赔偿损失的诉求。如果法律没有针对相关第三方落实先行赔付的明确规定，而第三方经营者针对质量、售后服务等公开承诺的先行赔付则属于约定先行赔付。工商总局《关于完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度 切实保护消费者合法权益的意见》中的赔偿先付制度主要是指约定先行赔付。 特点之五：约定先行赔付欠缺强制性。落实先行赔付通常需要应承担实体义务经营者以外的第三方负责。除非法律法规明确规定，相关第三方没有义务承担相关侵害消费者合法权益的责任。现行法规也缺少要求市场、第三方平台等无条件、全方位落实先行赔付的规定。因此在实践中，大量的市场、第三方网络经营平台都是在与场所、平台内的销售者或者服务者签订消费投诉先行赔付协议（条款），要求提供质量保证金、消费者保障基金等作为先行赔付资金来源，一旦出现侵害消费者合法权益的行为，则启用质量保证金等落实先行赔付。虽然市场平台可能利用优势地位要求入场的经营者必须缴纳保证金，签订先行赔付协议，但总体上协议（条款）还是体现双方意思自治的原则、体现为内部管理的一种措施。同时，行政部门对相关第三方等建立先行赔付机制，更多的是指导、鼓励，缺少强有力的措施。
先行赔付机制的实践情况及存在的问题 从上海市的实践来看，部分建材、服装、集贸市场（商场）以及部分电商平台已经建立了先行赔付机制。从全国知名电商来看，大量第三方网络销售平台为了吸引更多消费者、凸显商业信誉，也主动出台先行赔付制度。先行赔付机制在完善售后服务、倒逼商家自律诚信经营方面客观上起到了积极作用，但仍面临部分需要克服的困难和问题。 首先是赔付额度的有限性。部分市场、平台等相关第三方为了减少自身风险，纷纷设置先行赔付的限额。如，国内某电商网站规定仅以商家被冻结的保证金为限向符合条件的买家先行赔付，如果保证金不足，则退回先行赔付申请，而不同商品的保证金大部分仅在1000至2000元，不足以进行大额的先行赔付。 其次，先行赔付设置门槛较多。相关第三方与实际经营者之间由于租金、平台服务费等，客观上存在较为紧密的利益关联。对消费者申请先行赔付的诉求，有的第三方商家设置了诸如统一收银、盖商场公章的前置条件，如果消费者在场内经营者处直接付款，则不能申请先行赔付。有的平台设置了较为严格的时间限制，相关时限与 “三包”法定责任期限相比过短，不利于消费者快速有效维护自身合法权益。 再次，第三方经营者可能面临一定风险。根据上海市红星美凯龙建材家居商场先行赔付实施情况，由于租赁经营的商家突然停止营业、无法联系导致大量投诉，每年需先行赔付数十万元，远超相关商家的质量保证金，相关风险一般进行内部消化。同时，实践中也发生了利用先行赔付制度的漏洞，自导自演“网购被骗”，从而骗取先行赔付金的违法犯罪行为。 第四，消费者对先行赔付的关注度和知晓度较低。一方面，部分商家更多的是将先行赔付作为招揽生意的宣传噱头，容易以证据不充分、超过时限等理由拒绝消费者申请先行赔付的诉求，况且消费者搜集、提供充分必要的证据本身就较为困难；另一方面，部分第三方平台的先行赔付机制表述复杂晦涩，且标准很不统一，增加了消费者了解和熟悉的难度。比如，某网站先行赔付保障协议长达1.5万余字，很难让人耐心逐条阅读。
完善推广先行赔付机制的路径 路径一：要为先行赔付提供明确的法律支撑。在下一步新《消保法》配套法规制定过程中，应考虑直接使用先行赔付或先行赔偿的概念，对法定或约定的先行赔付进行区分，重点要针对离场、难以查找联系等情形，进一步明确相关第三方落实法定先行赔付义务的情形；要进一步通过出台指导性意见、实施细则等方式，明确相对统一的标准，鼓励、倡导场地、柜台出租方及第三方交易平台在法定要求以外落实先行赔付机制。 路径二：要有效合理保证先行赔付资金的来源。对法定的先行赔付，无须担心赔付资金来源。在约定的先行赔付实践中，相关第三方往往要求入场的经营者缴纳一定数额的质量保证金或先行赔付保证金，通过合同（条款）约定实施先行赔付的具体条件，一般也规定退场一定时间后可以全额返回。相关规定的确具有较强的可行性，能够促进入场经营者诚信自律，对处理离场后的消费争议也较为有利，但需要根据实际情况，特别是所经营商品的种类、特点，提高先行赔付金的数额。同时，作为相关第三方可以探索落实保险或者自身提供赔付资金池等手段，确保在入场经营者赔付金额度不够时，做到足额先行赔付，而不应以商家保证金不足以完全赔偿消费者损失为由，简单拒绝先行赔付申请。 路径三：要合理规定申请先行赔付的时限。先行赔付责任的前提是消费者合法权益受到侵害的事实。对符合法定先行赔付条件的，消费者提出先行赔付的时限在没有法律法规特别规定的情况下，应该遵守《民事诉讼法》普通诉讼时效、《民法通则》短期诉讼时效或商品“三包”方面的规定，并从消费者知道或应当知道合法权益受侵害之日起计算，而不能如部分第三方交易平台一样，要求从实际交易完成之日起计算，并且时限仅在半个月左右。对一般约定先行赔付的时限，也应当参考“三包”责任期，而不能单方面设置过短的期限，否则先行赔付机制不能够实现制度价值和目标，容易沦为商家宣传的噱头。 路径四：要明确启动先行赔付的条件。先行赔付直接涉及消费争议中法律责任的归属和承担，在实施过程中需要强化法治意识。依据“谁主张、谁举证”的规则，消费者需要提供较为充分的证据材料，比如购物凭证、证明其合法权益受到损害的相关证据等，依据新《消保法》需落实举证责任倒置的除外。同时，消费者要求相关第三方先行赔付一般需要先向实际提供商品或服务的经营者协商解决诉求，在实际提供商品或服务的经营者对消费者退货、更换、修理等合法诉求存在故意拖延、无理拒绝或者因撤场等原因难以联系、查找时， 再申请先行赔付。 路径五：要避免设置较低的、具体的先行赔付限额。部分相关第三方从自身利益出发，往往通过要求入驻商家缴纳一定数额的保证金来落实先行赔付，或者单方设置先行赔付的限额。在消费争议数额具有不确定性的情况下，无法充分保护消费者合法权益。 路径六：要开展信用评价，并与先行赔付保证金关联。建议相关第三方对场内或平台内的经营者加强信用评价，并将商家需要支付的保证金数额与信用情况进行关联。其中，重点要综合考虑以下几方面的因素：一是因存在违法经营特别是因各类侵害消费者合法行为被实施行政处罚的情况；二是商家被消费者投诉的情况，是否存在投诉数量集中或者投诉问题集中的情况；三是商家内部处理投诉的质量，是否具有较高的消费争议协商和解率。 路径七：要加强社会公示和宣传。一方面，要督促、鼓励、引导相关第三方企业通过经营场所、媒体加大主动公示的力度，并将先行赔付机制落实情况作为各类诚信经营评比创建的重要内容，对积极处理消费纠纷和建立赔偿先付制度效果好的经营者加强宣传，发挥典型示范作用。另一方面，监管部门应当就法律法规中涉及先行赔付的内容，着力加强社会宣传，提高经营者的执行率和消费者知晓率，引导消费者更多地主张先行赔付，倒逼企业在实践中不断完善先行赔付机制。（执笔人：吴玉虎） （此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第14期） |
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