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经济适用房的买卖行为是否损害了国家和社会公众的利益，不满五年时，是否属于合同法第五十二第（五）项规定的情形，违反了法律、行政法规的强制性规定？下文将对经济适用房买卖合同的效力问题进行分析，以期就相关问题的法律适用理清思路并提供参考。
文/吴小同 江苏维尔利律师事务所 来源/微信公众号“审判研究（spyjweixin）”，本文由作者授权无讼阅读发布
一、问题的提出
买卖经济适用房[1]在实践中并不少见，由此产生纠纷诉至法院的也很多。近日，多家微信公众号推送了一篇关于经济适用房买卖纠纷的文章，题目是《经适房卖方反悔，买家们全悲剧，因没满5年不能交易》。该文引起了笔者关于经济适用房买卖合同效力问题的思考。
通过检索中国裁判文书网，笔者归纳了11个较为典型的案例。就该类合同的效力判断，有的法院认定有效，有的法院认定无效，而认定无效的理由又不完全一样。相同情形下的合同效力认定，不应当同时出现无效与有效两种对立的结论。两种截然对立的观点，说明了裁判标准的不统一。
二、各地法院裁判观点
    
上述案例均来自中国裁判文书网，可以根据案号具体查询。结合上述案例可作如下归纳。
有法院认定经济适用房买卖合同有效，理由是：
合同签订体现当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。还有的法院认识到了合同效力与物权变动的区分，物权能否变动并不影响合同的效力。
也有法院认为这类合同无效，主要有两种理由：
一是当事人签订的售房合同规避国家经济适用房管理制度，破坏经济适用房管理秩序，进而损害了国家和社会公共利益，应当认定无效。条文依据是合同法第52条第（四）项，规定了损害社会公共利益的合同无效。二是当事人之间订立的经济适用住房买卖协议，违反了国家关于购买经济适用房不满5年不得上市交易的规定而无效。条文依据是合同法第52条第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定。
三、经济适用房概念及法规解读
根据《经济适用住房管理办法》的规定，经济适用房是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。经济适用房的最大特征是价格便宜。价格便宜是由于经济适用住房建设用地以划拨方式供应，建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金，还有其他的一些税费优惠政策。
鉴于经济适用住房特有的政策性、保障性，国务院于2007年8月7日发布的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》［2］第（十一）项规定：经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。
购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款，具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。建设部等七部委于2007年联合发布的《经济适用住房管理办法》第三十条，对经济适用房的交易限制进行了重复规定。
四、对经济适用房买卖合同无效的原因分析
（一）因合同损害了国家和社会公共利益而无效的情形
合同法52条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效。但是，社会公共利益是一个极不确定的法律概念，法官若要适用该条认定合同无效，需要论证经济适用房买卖合同侵犯了何种社会公共利益。法官还应衡量，这种公共利益与合同自由之间孰轻孰重。
当笔者思考这类案件时，一开始也担心允许当事人自由转让是否会损害社会公共利益。但是当我们仔细考察相关法律规定会发现，在经济适用房购房人交纳土地收益等价款后，可以取得完全产权，这时购房人就可以自由处分房屋。也就是经济适用房与普通商品房的差别只在于土地收益等价款。既然如此，法院不应轻易认定合同无效。政府完全可以通过收取土地收益等价款的方式，挽回相关损失。这样，既尊重了合同自由维护了交易安全，又保障了国家在经济适用房上的投入。
此种情况不宜认定合同无效，还有如下原因：
合同是立约双方的彼此承诺，合同双方理应完全遵照合同履行，但在房价猛涨的今天，卖方后悔了。卖方这种违背诚信的行为不应得到支持。市场经济下尤其强调契约遵守。合同法在总则第6条即明确，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第8条也强调，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。这些原则性规定都对法官在衡量各种利益时，提供了参考依据。
另外，房屋买卖合同交付的是房屋，房屋对人来说具有较强依附性，不像一般的动产，可以便捷地返还。购房人选择某处房屋一般与自己的生活有特定的联系，有的还将经济适用房作为婚房，这些均为合同认定无效后的处理增加了困难。
（二）因合同违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形
根据合同法52条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法院如果适用该条认定合同无效，需论证合同违反的规定在效力位阶上属于法律或行政法规；其次，根据合同法解释二第14条的规定，合同内容还必须违反效力性强制性规定。
首先，考察相关规定的效力位阶。对经济适用房作出规定的主要有国务院制定的《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》、［3］建设部等七部委共同制定的《经济适用住房管理办法》［4］以及一些地方性规章如山东省政府制定的《山东省经济适用住房管理办法》。
对于部委规章、地方政府规章都容易排除，唯一有争议的，就是国务院制定的《若干意见》，有的法院就是依据经济适用房买卖合同违反该意见而认定无效的。
那么，该意见属于行政法规吗？
对于何谓行政法规，法理学教材似乎只给出了一种判断标准：由国务院制定。张文显教授认为，行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。［5］但是根据《宪法》关于国务院职能的授权条款89条规定，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”
由此可知，制定行政法规只是国务院行使行政职权的方式之一。也就是说，行政法规肯定由国务院作出，但国务院作出的，不一定都是行政法规。
另一方面，在其他的法律中，也是严格地将国务院制定的行政法规与国务院制定的其他决定、命令相区分。比如，《行政许可法》第14条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。综上我们可以看出，行政法规并不能简单地以出自国务院作为判断依据。
对于行政法规的判断，很难从内容上区分，还是要考虑发布形式。根据《立法法》第70条，“行政法规由总理签署国务院令公布。”据此可知，行政法规的标准之一是由国务院以国务院令的形式发布。而国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》不是以“国令字”发布，而是以“国发字”发布。［6］
其次，根据《行政法规制定程序条例》的第4条和第5条，行政法规在名称上一般称为“条例”，也可以称“规定”、“办法”等；内容也是以章、节、条、款、项、目划分。国务院2007年发布的《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，与这一形式不符，由此可以看出不属行政法规。既然该意见不属行政法规，无论内容如何规定，均不应作为认定合同无效的依据。
五、结语
综上所述，实践中的两种关于经济适用房买卖合同无效的观点均无法成立。司法实践中审理该类案件时，并不能依据上述两种观点认定经济适用房买卖合同无效。
注：
［1］这里的买卖指的二级市场的买卖，而且排除政府回购的情形。
［2］国发〔2007〕24号。
［3］国发〔2007〕24号。
［4］建住房〔2007〕258号。
［5］张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第98页。
［6］国务院发布的文件，按文种分类有：国令，国发，国函，国发明电，国办发，国办函，国办发明电等七种。
实习编辑/王林
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