|
[原题]建设工程司法鉴定的法律理论与实务研究
[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品] 一、建设工程司法鉴定的理论基础 （一）一般理论 建设工程司法鉴定是指依法取得相关工程司法鉴定资格的鉴定机构及鉴定人受司法机关或当事人委托，在法律规定范围内，运用建筑学理论和技术，对涉及诉讼活动的建设工程价款、质量、安全等与工程相关的专业性问题进行鉴别与判定，并发表鉴定意见的法律行为。[i] 司法鉴定制度的立法初衷在于，社会民众通过法律这一社会契约对各类社会关系进行调整与评价，该法律评价的结果即为法律关系，自法律滥觞至今，经过长时间的总结，法律关系的种类与内容已经趋于稳定，且其种类与数量是可数的。但是，随着人类经济活动种类不断增多，社会分工日益复杂，产生、变更、消灭法律关系的法律事实也日益复杂，而作为判断是非、实现正义的法官却无法对每一项法律事实进行准确判断。在这种前提下，如何准确有效判断日益复杂的各类专业问题，彰显司法正义的价值便成为理论与司法实务必须重视的问题，司法鉴定（不同法系的不同国家、地区称谓不同，但核心内容基本一致）便是这样一种明辨专业领域专业事项，有效辅助司法审判的制度。我国《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”即是对司法鉴定设立目的阐述。 建设工程司法鉴定作为司法鉴定制度在民商事诉讼特定领域的表现形式，其本身具有以下特点： 1、鉴定程序的严格性。程序正义是保障实体正义的前提，建设工程司法鉴定作为司法程序中的特定行为，其本身也要遵照法律、法规、规章的程序要求。目前我国国内规范鉴定行为程序最新的法律文件是2014年司法部颁布的部门规章《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001—2014）。以造价鉴定为例，司法实务中基本程序可分为三个阶段，第一阶段是从接受当事人或司法机关委托和受理到出具司法鉴定初稿结束的阶段，第二阶段从当事人对司法鉴定初稿提出书面异议开始，到鉴定意见质证结束的阶段，第三阶段为修改鉴定意见并最终出具具有法律效力的鉴定意见。 2、鉴定行为的复杂性。以工程造价鉴定为例，一是鉴定内容复杂。不仅包括对合同内工程量的鉴定，还包括合同工程量以外的变更工程量、增加工程量的鉴定、工程施工过程中众多的签证及经济索赔数额的鉴定，工程资料众多，内容复杂；二是鉴定方式复杂。鉴定行为不仅要对工程资料资料分析，而且还涉及到实地查看、调查、核实与取证，多数情况下还涉及到隐蔽工程，鉴定方式众多；三是证据分析复杂。工程造价鉴定中，各方当事人对于同一工程实体提供的证据往往冲突性很大，这给鉴定人判断基本事实带来了较大困难，分析过程较为复杂。 3、鉴定结果的有效性。根据我国《民事诉讼法》第六十三条之规定，鉴定意见作为八种法定证据类型之一，具有约束当事人与审判活动的法律效力，这也集中体现了司法鉴定对于明辨当事人实体权利义务的重要性。 （二）主要国家的立法例 一个国家的司法鉴定制度是以其司法制度和法律文化传统为基础的，换言之，不同国家的司法鉴定制度之间既有个性或差异之处，也有共性或共同之处。[ii] 1、英美法系的专家证人制度 在英美法系，诉讼活动奉行当事人主义，当事人应当就各自主张之内容进行举证，专业问题与一般问题无异，如果无法举证证明相关事实，即要承担败诉之风险，在诉讼中法官只是消极的裁判者。在这样一种司法架构下，在英美法系国家，双方当事人可以同时聘请专家证人进行鉴定，但双方当事人都要进行质证，鉴定结论是一种专家证言，通过质证后才能采信，凡是没有进入法庭质证的鉴定结论都不能成为证据。即在英美法系，司法鉴定的结论以专家证人证言的形式呈现，其公信力比大陆法系的鉴定结论低。 美国《联邦证据规则》702条规定：“如果科学技术或专业知识能够帮助事实判断者理解证据或系争事实，凭其知识、技能、训练、教育能够为专家的证人可以以其意见或其他方式作证。”[iii] 2、大陆法系的司法权延伸主义 大陆法系诉讼更多体现职权主义，即诉讼活动以法官为中心，法官能够也需要主动依职权发现案件真实，依照该司法架构所设置的鉴定制度中，鉴定人往往被认为是法官的辅助者，承担着法官主动发现案件真实的职能，在这种制度架构中，司法鉴定被视为是帮助法官发现真实、实现正义的司法活动，因而普遍认为在大陆法系，鉴定是司法权的一种延伸。 由于两大法系不同的司法理念与司法架构，故而在鉴定人的确定上也呈现不同的规定。英美法系国家，是否启动鉴定程序应当由控辩双方决定，法官只是根据双方证据进行自由心证的判断，故英美法律在鉴定人资格问题上不作特别要求，专家证人要接受控辩双方的询问和质疑后能得到法庭的认可，其证言也才能为法庭所接受。 在大陆法系国家，正因为鉴定被视为是司法权的某种延伸，故鉴定人资格具有严格的法律限制。法国《刑事诉讼法典》第157条规定，鉴定人“应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”[iv]。意大利《刑事诉讼法典》第221条规定，“法官在任命鉴定人时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专业能力的人员中挑选”[v]。 我国目前虽然没有将鉴定人资格条件与选择方式写入法律中，但是司法实务中，以工程造价鉴定为例，自中级人民法院以上均设置司法鉴定工作室或司法鉴定中心，将具备工程造价鉴定资质的公司编册，需要造价鉴定时由双方当事人共同委托或随机抽签、或摇号产生造价鉴定公司进行造价鉴定，事实上借鉴了大陆法系国家的模式。 二、我国建设工程司法鉴定的程序设计与核心争议问题 我国建设工程类司法鉴定的程序规定在2014年司法部颁发的《司法鉴定技术规范》中，该规范中，《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001—2014）明确说明了建设工程司法鉴定应当遵循的程序规定，现笔者以工程造价鉴定为例，对建设工程司法鉴定的程序给予阐述。 （一）普通程序 1、司法鉴定委托与受理 委托是指建设工程司法鉴定应由司法鉴定机构统一受理委托，司法实务中为仲裁机构、人民法院在征求当事人意见、选定司法鉴定公司后进行委托。对于司法鉴定的委托是由谁发起的这一问题，理论通说认为司法鉴定既可以由当事人进行委托，也可以在纠纷过程中由裁判机构依职权进行委托。这种理论的依据在于，根据《民事诉讼法》第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定机构进行鉴定，没有法定鉴定机构的，由人民法院指定的鉴定机构鉴定。”因此，在原被告均未申请进行司法鉴定但为追求案件事实的客观真实的情况下，人民法院依职权主动对专门性问题进行司法鉴定，十分必要且依法有据[vi]。 笔者认为，通说观点本无错误，但针对这一问题仍有延伸理解之处。严格来说，司法鉴定是指司法机关根据当事人的申请或者依职权发起的针对专门问题的鉴定，其“司法”性质是其本质的特点，即鉴定必须是通过司法程序发起并完成才能称之为“司法鉴定”，在此我们应该注意区分当事人通过诉讼或仲裁程序提出的鉴定与当事人自身委托鉴定的区别，前者属于司法鉴定的范畴，但后者仅可作为一种证据使用，其并不能称之为本文讨论的“司法鉴定”，因为其并非通过司法程序发起及完成，其公信力较弱。 受理是指司法鉴定机构收到委托书后，应对委托人委托鉴定的事项进行审查,对属于本鉴定机构司法鉴定业务范围、委托鉴定的事项及鉴定要求明确、提供的鉴定资料经过质证的鉴定委托接受并准备鉴定的行为。 根据《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.1.5之规定，以下内容不属于司法鉴定受理范围：委托鉴定的事项超出本机构司法鉴定业务范围的；鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的；鉴定事项的用途不合理或者违背行业和社会公德的；鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；同时委托其他鉴定机构就同一鉴定事项进行鉴定的；不符合本技术规范第 5.20.3 条（关于回避的规定，笔者注）规定的。 值得注意的是，在我国司法实务中，上述条款的贯彻落实是相对较严格的，以工程造价鉴定为例，主要表现在： （1）提交鉴定机构的资料必须经过法庭质证，合议庭对证据“三性”进行甄别、判断后才能提交鉴定机构进行鉴定。 （2）鉴定人资格方面，根据2001年最高人民法院颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发（2001）23号）、2002年《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释（2002）8号）、2004年《人民法院司法鉴定人名册制度管理实施办法》之规定，中级人民法院以上各级法院设立司法鉴定中心或司法鉴定室，将符合条件的鉴定机构登记造册，需要司法鉴定时应当首先从审理法院的名册中抽取产生。且鉴定标的超过5000万元的工程必须委托具有甲级造价鉴定的鉴定机构进行鉴定。 笔者认为，由于建设工程案件复杂、金额较大，且考虑到我国当下司法环境下，法官、鉴定人的廉洁执业程度都有待提高，为提升鉴定的准确与公信力，应当规定鉴定机构从上一级人民法院的名册中选取。 （3）鉴定机构选取程序方面，根据《人民法院司法鉴定人名册制度管理实施办法》第2条、第4条、第15条、第16条之规定，鉴定机构及鉴定人的选取遵循以下规则：首先应当由当事人协商选定；不能协商一致的，在受理法院已经建立鉴定人名册或上级法院鉴定人名册中抽签、摇号等随机方式产生；未能协商一致且未有满足条件的鉴定机构数量时，法院可以遵循非随机的方式，但应当遵守从优原则[vii]。 2、确定鉴定方案 根据《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，司法鉴定人应根据受鉴项目的特点和初步调查结果、鉴定目的和要求制订鉴定方案。鉴定方案内容应包括鉴定的依据、采用的标准、案情调查的工作内容、鉴定技术路线、工作进度计划及需由当事人完成的配合准备工作等。鉴定方案必须经鉴定机构的技术管理者批准后方能实施。 3、案情调查 案情调查是指根据鉴定需要，司法鉴定人有权查询与鉴定有关的资料，询问当事人、证人，复查现场，补充或者复制鉴定所需的资料。 一般而言，案情调查可采用以下形式进行： 听证会：即请各方当事人分别陈述案情及争议的焦点，目的是充分听取各方的意见。 专项询问：向受鉴项目的有关单位和有关人员进行访问、查询、调查，了解真实情况、查清客观事实。 现场勘验：在委托人组织下或经委托人同意，司法鉴定人会同各方当事人共同到达现场对受鉴项目的具体部位进行现场实勘、实测、实量、实查，并进行必要的检验和查询、查档、访问，掌握第一手资料，为专门性问题鉴别和判断提供客观依据。 4、出具鉴定意见初稿 事实上，《建设工程司法鉴定程序规范》并没有将该程序单列为独立程序，笔者为方便阐述，更加体现司法鉴定的程序逻辑，将该项单列为程序进行表述。出具鉴定初稿即是指鉴定机构及鉴定人根据当事人提供的资料进行甄别、计算，并进行深入的案情调查，最终根据委托鉴定内容出具鉴定的初步结果，该初步结果主要是指要能对当事人各项委托内容进行判断，并就判断结果进行详细说明其依据。 5、法庭质证（司法鉴定人的出庭） 这里的法庭质证又称之为司法鉴定人的出庭，是指裁判机构组织当事人针对鉴定初稿进行质证，司法实务中的通行做法是召开听证会，这也是司法鉴定中最核心、最重要的程序。司法实务中，司法鉴定人的出庭程序一般采用听证的方式进行，由承担鉴定事项的司法鉴定人有针对性地回答司法鉴定的相关问题。必要时，司法鉴定人应提供相应的证据。 根据2012年新修订的《民事诉讼法》六十三条规定的内容，鉴定机构出具的判断结果不再称为“鉴定结论”，而为“鉴定意见”，这表明鉴定人的鉴定意见必须经过法庭质证环节，通过鉴定人出庭接受原告、被告、有专门知识的人的质证，通过法官的甄别、判断，形成自由心证并对“鉴定意见”的效力进行判断。这就改变了旧《民事诉讼法》对“鉴定结论”的预设效力，体现了思维方式的转变，更加强调了法律本身对于专业问题的监督，同时对鉴定人及其鉴定意见也提出了更高的要求，也将提高司法鉴定的质量。 司法实务中，由于当下我国鉴定单位的执业水平及廉洁程度都没有达到较高标准，常会遇到鉴定机构鉴定人无法对其鉴定事项作出令当事人信服的说明，在这种情况下，能否由当事人申请重新鉴定或者在过程中即申请终止鉴定？笔者认为，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》27条之规定，司法鉴定的目的便是发现案件真实，如果确实无法有效发现案件真实，自然可依申请重新鉴定，也可由裁判机构依职权启动重新鉴定。 6、编制建设工程司法鉴定文书 在经过法庭质证后后，鉴定机构即应根据合议庭或仲裁庭的要求整理鉴定初稿，并最终编制建设工程司法鉴定文书，司法鉴定文书是鉴定过程和鉴定结果的书面表达形式（包括文字、数据、图表和照片等）。建设工程司法鉴定文书一般出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验（测绘）报告书。 （二）补充鉴定、重新鉴定、终止鉴定 补充鉴定是指委托人增加新的鉴定要求、发现委托的鉴定事项有遗漏、就同一委托鉴定事项又提供或者补充新的鉴定资料时进行的补充行为，是针对鉴定内容本身的变化。 重新鉴定是指鉴定人、鉴定结果不符合法律规定的条件最终导致鉴定无效而再次启动鉴定的行为。司法实务中，原司法鉴定机构或司法鉴定人不具有鉴定执业资格、超出登记的业务范围、没有按规定应回避没有回避、委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由时可以启动重新鉴定。 终止鉴定是指鉴定人、鉴定内容违法了鉴定规范的强制性规定而导致了鉴定无效或者无法继续鉴定的行为。根据《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，提交资料补充、鉴定条件不符合、不可抗力等都可以终止鉴定。 三、我国当下建设工程司法鉴定的问题与原因分析 近些年来，随着房地产开发、国家和地方基础设施建设项目的大规模增加，司法领域对这些纠纷的研究也规范也日益成熟，司法鉴定程序与内容的规范化也是近些年来司法理论与实务进步的表现之一，然而不可否认的是，虽然在制度架构上确有建树，但由于缺乏对鉴定具体内容的有效规定，缺乏对鉴定机构、鉴定人的有效把控，也缺乏对于程序的具体细化，导致了司法鉴定过程中部分程序流于形式、专业水平达不到要求、鉴定时限过长等一系列情况，并没有充分发挥司法鉴定应有的辅助发现案件真实的作用。即当下建设工程司法鉴定还远没有达到应有的水平，还不足以称之为完善的制度。笔者认为，当下建设工程司法鉴定实务存在的问题表现如下。 （一）法律判断与专业判断内容区分不清导致“以鉴代审” 司法实务中，由于鉴定内容的专业性强，加之法院案件众多、法官职业态度等众多原因，建设工程案件中，自委托鉴定机构之始，法官往往放任鉴定机构进行鉴定，单纯依赖鉴定并以鉴定意见作为最终判案依据，“以鉴代审”的情况普遍存在。 笔者认为，归根到底，“以鉴代审”制度层面的原因在于法律上对于建设工程纠纷中哪些内容应当由合议庭在法律范畴内进行判定、哪些内容应当依赖于专业鉴定的结果这个界限的规定是模糊的，司法实务中各级人民法院也并没有形成统一认识，《民事诉讼法》中简单地规定“专业问题”并不足以指导司法实务，相反，这恰恰造成了司法实务中鉴定无法有效运行，权责不明、法律判定与专业鉴定互相“打架”或互相推脱的情况普遍存在。即对于某一建设工程纠纷案件，到底哪些内容是法官应当根据法律规定进行事实与法律分析并进行裁决的、哪些内容是需要以鉴定机构的意见作为判断依据的？这是困扰法官审判的核心问题，正是因为法律判断与专业判断的界限不清，法官在审判过程中必然本着“能鉴就鉴”“不担负责”的态度将全部资料全部交由鉴定机构进行鉴定，最终的结果便是审判沦为司法鉴定的傀儡程序。 “以鉴代审”的后果非常恶劣和严重。一是刺激诉讼参与人寻租。建筑工程标的大，鉴定倾斜产生非法利益，即会产生各方寻租的目光，如鉴定机构不满足于鉴定费，诉讼当事人盘算额外所得，法官也可能想入非非。二是异化司法审判职能。司法审判活动失去独立性和公正性，法官可以成为鉴定机构手上的牵线木偶，法院可以成为诉讼参与人寻租的乐园，生效判决可以成为不法利益的权利证书。三是毁掉司法公信力。鉴定结论转化为法院判决不受民事诉讼程序的监控，建筑工程造价纠纷不再有结果的预期性，所有的民事诉讼程序和救济方法形同虚设，受害的诉讼当事人无法在司法程序中得到法律救济，只能另寻上访、闹事等司法以外的途径。这并不是说，所有的建筑工程造价纠纷的审理都有这样的后果，现在实际发生的可能只是极少的案件。但是，只要制度上没有解决“以鉴代审”的问题，就意味着没有控制这种后果的机制，就只能依赖诉讼参与人的自律来避免这种后果的泛滥，就不能说不会出现大规模的司法不公。[viii] 笔者认为，明确建设工程纠纷法律判断与专业鉴定的界限势在必行。 （二）审判机关对鉴定的把控不力导致鉴定时间过长 司法实务中，建设工程纠纷案件程序上最突出特点是审理周期长，案件久拖不决，除案情非常简单的案件外，正常案件六个月审限内审结的十分少见。以工程造价鉴定为例，人民法院或仲裁庭申报扣除不纳入审限计算的主要理由即为工程造价鉴定，可以说造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的关键因素。 笔者长期在广西从事建设工程合同纠纷的法律实务，根据南宁市中级人民法院（高院受理一审案件极少，不作统计）内部对其受理的建设工程案件一审审理完结率的统计（以下统计的时间均自立案起算至一审判决或裁定止，中间任何时间均不排除），2013年，南宁市中院受理建设工程合同纠纷一审案件212起，在6个月内一审审结的案件8起（含当事人和解2起），在9个月内一审审结的案件96起（不含前项，下同），占受理案件的45%，12个月内一审审结的案件108起，占受理案件的51%，超过一年尚未结案的一审案件16起。2014年南宁仲裁委员会受理建设工程合同纠纷约60起，6个月内审结的案件2起，9个月以内审结的33起，12个月内审计的案件25期，超过一年尚未结案的个数0起。从以上数据我们可以看出，建设工程合同纠纷对于当事人而言，自启动诉讼到一审判决一般要经历9-12个月时间，这对于当事人实现权利而言时间成本太大，也与建设工程领域快速实现现金流回笼，争取项目早日完工使用进而争取资金的行业模式背道相驰。 在笔者主持的众多建设工程案件中，对当事人而言，从法院送出《委托鉴定函》起，剩下的就是对鉴定意见漫长的等待。对法院或仲裁庭而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知，司法机关对鉴定过程的把控几乎是无力的，这就导致了鉴定过程不能得到监督，《建设工程司法鉴定程序规范》规定的鉴定时限也形同虚设，鉴定过程游离于法律之外，成为法律的真空。 笔者认为，审判机关对鉴定机构、鉴定人把控力不严的主要原因为：一是法律并没有以强行法的方式规定鉴定时限，即使《建设工程司法鉴定程序规范》中规定了时限，但是法院也没有认真执行；二是无法严格执行鉴定时限的原因在于鉴定机构、鉴定人即使拖延办理，审判机关对其没有处罚权与规制措施，只能任凭其拖延；三是国内符合资质条件、水准高、服务水平好的鉴定机构数量有限，入选各级人民法院尤其是中级人民法院的鉴定机构的专业水平、服务理念、敬业程度层次不齐，审判机关没有过多选择的空间。笔者认为，切实完善法律规定，加强对鉴定机构、鉴定人行政责任、民事责任的惩处力度，同时发展壮大优质鉴定机构、鉴定人十分必要。 （三）法律真空导致鉴定意见的质证程序流于形式 司法实务中，鉴定人员往往出庭率不高，鉴定意见的质证程序基本流于形式，多数鉴定人员对于与案件核心事实的鉴定意见也无法很清晰的解释说明，这不仅不利于真正发现案件真实，维护当事人的合法权益，也不利于诉讼机制的改进。 笔者认为，造成鉴定意见质证程序流于形式的最根本原因在于法律上并没有详细规定质证的具体内容与质证的深度，导致质证这一程序设计只有程序之名，无程序之实，法官在审理案件过程中往往是为了完成质证程序而质证，并非为了查明案件事实而质证，这种法律真空下的结果便是法官在组织鉴定意见质证中不关心质证内容而是“走过场”，当事人也是为争取尽早实现权利，争取减少时间成本而不得不接受鉴定意见的合法合理性。 以工程造价鉴定为例，若某一案件中工程施工总承包人诉发包人支付合同内工程款、合同外增加工程款、设计变更导致返工的材料款、人工费及误工损失、发包人未能办理施工许可证导致工程多次被主管部门下令停工导致的工期索赔等。在这个案例中，若全部事项均鉴定完毕，哪些内容的鉴定意见必须要经过质证？合同内工程量计算的依据与计算过程是否需要演示？每一项增加、变更的工程量是如何计算的是否需要演示？涉及变更导致返工的材料、人工计算方式是否需要说明？索赔中工期计算依据是否需要现场验算？每天索赔额的确定是否需要现场计算？这些内容法律均未作明确要求。笔者认为，明确鉴定意见质证程序具体质证的内容及这些内容的质证深度，这是改变鉴定意见质证程序流于形式最核心的要求。 （四）相关人员的专业水平与廉洁程度堪忧 司法实务中，虽然各级人民法院都采用随机抽定的方式选定鉴定机构，在保障程序正义的同时却存在其他问题。一是鉴定机构、鉴定人员的业务能力不均衡，通过随机抽定的方式可能产生鉴定难度与鉴定机构的能力不相匹配，某些难度很大的鉴定业务最终由业务能力较差的鉴定机构承接，影响鉴定意见的质量和效率，一定程度上影响了建设工程案件的审理进程；二是当下司法环境中，法官、鉴定人的执业廉洁程度并不高，容易导致鉴定结果失衡。 在司法实务中，因为法官、鉴定人暗箱操作或涉及非法往来影响案件公平正义的案例屡见不鲜，尤其是设计数额巨大的建设工程领域，这其中，我们除了反思司法体制外，还要就事论事，对鉴定机构、鉴定人的监督不严为司法腐败提供了温床，如何有效规范法官、鉴定人在司法鉴定中的行为成为完善司法鉴定制度中十分重要的一环。 以XXXX工程造价鉴定诉讼为例。2013年，中建XXXX公司与XXXX工程款纠纷一案重新将法官与鉴定人的廉洁执业问题提上了完善司法制度、实现司法正义必须思考的层面[ix]。在该案中，法院违反该省高院《关于司法委托管理工作暂行规定》的内容，在未征求当事人中建XXXX公司的情况下，亦未经过摇号的随机选定方式即选定了造价鉴定机构，并且该造价鉴定机构最终做出了明显不利于案件当事人一方的鉴定意见，最终，法院以“强压”式的审判下达了判决。后中建XXXX公司以“鉴定违反法定程序和鉴定结论与案件事实显然不符” 向省高院提起诉讼并申请重新鉴定，高院驳回后中建XXXX公司上诉至最高人民法院，最高人民法院最终驳回中建XXXX公司的请求。 在这一案件中，任何行业内的人士都几乎会发现鉴定结果的明显不合理，法律人则会去寻找程序的违法，去反思司法在实现正义过程出现偏差的原因。事实上，建立有效制度对法官、鉴定人在鉴定程序中的行为进行监督对于提升当下司法公信力，减少司法寻租是十分必要的。 笔者认为，当下建设工程司法鉴定司法实务中存在的以上问题除司法体制中法官没有独立审判权、司法腐败严重等问题外，更多还是缺乏法律规定导致的法律真空以及法律真空延伸出来的众多弊端，因此，笔者认为，制度的进一步完善是决定我国当下司法鉴定制度能否真正进步的关键。针对建设工程司法鉴定的具体内容建立对应的、行之有效的细化规定，并建立完善的鉴定机构、鉴定人管理制度是提高建设工程司法鉴定操作性、提高其公信力、有效辅助裁判者发现案件、有效维护当事人利益最迫在眉睫的举措。 四、建设工程纠纷司法鉴定制度的完善 （一）明确法律判断与专业鉴定的内容界限 应该通过完善相关法律规定，明确在建设工程纠纷案件中，哪些属于法官应当根据法律规定进行判断，哪些是需要委托鉴定机构进行鉴定的，即“法律判断”与“专业判断”界限。笔者认为，在建设工程纠纷中，应当本着“不需要鉴定则不鉴定、可鉴定可不鉴定也不鉴定”的原则，更多将案件的事实判断的权力与责任归还于法官。最大限度避免“以鉴代审”。笔者结合自身从事的建设工程案件，提出不同类型的不同区分内容。 1、工程造价鉴定。当事人明确约定固定总价包干的，且无合理理由认为应当根据实发生工程量进行鉴定的，不需要鉴定，法官直接判定即可；非固定总价包干合同，当事人对工程量没有异议，只存在单价争议的，由法官判定单价，现场演算即可；当事人对部分工程量或造价没有异议的，仅能就异议部分鉴定即可；依照一般人的理性判断，当事人一方没有提出合理证据或提出证据显然为拖延案件审理的，不应当鉴定。 2、工期鉴定。法官应当首先要求当事人展示争议工期的横道图，完全能够根据合同约定、工期横道图判断的，不进行鉴定；若影响工期有众多事实，仅就其中几项有异议的，仅就异议项进行鉴定。 3、质量鉴定、安全鉴定。质量与安全的鉴定应当在不影响案件整体进展的情况下进行，与案件造价鉴定、工期鉴定等其他鉴定应当同时进行。 4、司法文书鉴定。司法文书方面，能依照肉眼判断的不需要鉴定；能够依赖简单工具现场判断的不鉴定；能够有其他关联证据佐证的不鉴定。 当然，对于“专业问题”与“法律问题”的界限问题，作为成文法的法律也不可能穷尽列举，更多还是要依赖于审判者的自由心证，只有审判者真正将自身至于案件中心、认真去听取当事人的意见才能真正克服当下法官在建设工程案件中的被动局面，我们希望法官能够主动发现真实，而非遇到问题动辄启动鉴定。 （二）严格司法鉴定时间要求，提高司法效率 在法律规定司法鉴定时限的基础上，应当通过行政责任、民事责任的方式对鉴定机构进行约束。一是规定超期不能完成鉴定的行政责任，如3次不能按时完成则取消鉴定机构、鉴定人在法院系统的鉴定资格，并对责任人进行延期考核、直至吊销职业资格等行政制约措施。二是建立优秀司法鉴定机构及鉴定人名册，对鉴定机构及鉴定人实施优劣分级制度，在摇号选择鉴定机构时优先从优秀的名单中抽取。三是在建立优劣鉴定机构分级制度的基础上实施不同的鉴定费用管理标准。四是赋予审判机构对鉴定机构、不配合司法活动的鉴定人的金钱处罚、必要时辅之以人身罚的权力。 （三）明确鉴定人出庭程序中质证的内容 为避免鉴定人出庭程序流于形式，应当明确鉴定人出庭程序中质证的具体内容，或者说是鉴定人必须向审判机构、当事人说明的事项及说明的标准。造价鉴定中，鉴定机构、鉴定人应当说明单价计算的依据、约定工程量计算的依据、变更及增加工程量计算的依据、索赔数额的构成及每项计算依据并对当事人的提问给予合理回答。工期鉴定中，鉴定机构、鉴定人应当对每一项影响工期的内容进行详细说明并阐述采纳或否定的理由，并对当事人的提问作出合理回答。质量鉴定、安全鉴定中，鉴定机构、鉴定人应当对抽样样本、分析过程、分析依据及结果作出说明并对当事人提出的合理质疑（主要是抽样不合理）作出说明。司法文书鉴定中应当对鉴定的关键部位、鉴定技术、鉴定手段进行说明。 （四）完善相关人员的监督机制 1、严格鉴定人资格准入制度 纵观其他大陆法系国家，均建立了专门的鉴定人资格制度。法国和意大利等国都建立了鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和录取程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，注明各自的教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。考虑到我国当下鉴定人专业水平良莠不齐，不足以完全胜任工程鉴定的要求，因此，我国要以更加严格的资格准入考试制度与考核制度从优选择鉴定机构及鉴定人。 2、明辨鉴定机构、鉴定人的责任 笔者认为，司法鉴定制度的完善，一方面要保证鉴定机构、鉴定人的独立意见权、知情权权、人身受保护及获得报酬的权利。如《德国刑事诉讼法典》80条规定“为了准备鉴定，依鉴定人要求可以许可他通过询问证人、被指控人进一步了解事实；为了同一目的，可以许可鉴定人查阅案卷、询问证人、被指控人时在场以及直接向他们发问”[x]。另一方面要颁行专门制度，强化对鉴定机构及鉴定人义务与责任管控。要以行政责任的方式严格规定鉴定人无法在法定时限内完成鉴定的责任形式，并对拒绝出庭作证、未达到质证要求、鉴定结果专业水平低等的鉴定机构、鉴定人的执业资格进行限制。用民事责任的形式对鉴定机构、鉴定人怠于履行义务、严重不负责任导致案件无法顺利审理时对当事人的赔偿责任进行细化规定，用刑事责任的形式对影响鉴定公正的行为进行规制，全方位保证鉴定能够准时、准确，提高鉴定的公信力。 如《法国刑事诉讼法》第161条规定：“未在规定的期限内提出鉴定报告的鉴定人，可以立即予以替换。”[xi]此外，他还可能被取消继续作鉴定人的资格。《意大利刑事诉讼法》第231条规定：“如果鉴定人在工作中出现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款”。[xii] 3、引入专家证人对鉴定过程及意见进行监督 除强化法律对对鉴定机构、鉴定人的规制外，还可以引入专家证人，由专家证人对鉴定机构、鉴定人的鉴定行为进行过程监督，对其鉴定意见中明显违背专业技术标准的内容提出异议，利用这种“双轨制”规范鉴定行为，提高鉴定的公信力。当然，这一制度的引入需要把握监督的深入，否则会加长鉴定时间，将鉴定工作复杂化，反而违背了制度设计的初衷。 事实上，较之其他专业领域法律实务，建设工程合同纠纷由于其资料复杂、案件标的巨大、当事人法律关系复杂等原因，一直是司法实务中比较难以审理的案件类型。在“以鉴代审”的大背景下，如何不断减少司法鉴定的制度漏洞、提高鉴定效率、提升鉴定公信力是建设工程合同案件能否摆脱“老大难”案件的关键，希望司法实务界能够尽早出台相关规范性文件，加强司法机关对鉴定的把控，不再让建设工程合同纠纷成为当事人、司法机关头痛的难题。 参考文献
附注 [i]何家弘主编，司法鉴定制度导论［M］，北京：法律出版社，2000，P2 [ii]何家弘主编，司法鉴定制度导论［M］，北京：法律出版社，2000.P89 [iii]李国光主编，《最高人民法院关于<民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，法律出版社，2002 [iv]罗结珍译，法国刑法典刑事诉讼法典，国际文化出版公司，1997，P62 [v]黄风译，意大利刑事诉讼法典，中国政法大学出版社，1995，P120 [vi]黄强光著，《建设工程合同纠纷司法前沿问题析解》，法律出版社，2010，P305 [vii]黄强光著，《建设工程合同纠纷司法前沿问题析解》，法律出版社，2010，P309 [viii]参见孟勤国，《司法鉴定规则应重在规范法官行为—最高法院(2011)民一终字第 41 号判决书研读》，载《法学评论》2013年第1期，总第177期 [ix]参见孟勤国，《司法鉴定规则应重在规范法官行为—最高法院(2011)民一终字第 41 号判决书研读》，载《法学评论》2013年第1期，总第177期 [x]李昌珂译。德国刑事诉讼法典。中国政法大学出版社，1995，P53 [xi]罗结珍译，法国刑法典刑事诉讼法典，国际文化出版公司，1997，P88 [xii]黄风译，意大利刑事诉讼法典，中国政法大学出版社，1995，P102 |
|
|
