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对话者：陈瑞华 北京大学法学院教授 博士生导师 田文昌 北京京都律师事务所主任 著名刑辩律师 本文节选自《刑事辩护的中国经验》 本公众号连载田文昌律师和陈瑞华教授的对话录《刑事辩护的中国经验》，由华辩网排版编辑，转载请注明“转自公众号：华辩网”，欢迎大家阅览及转载。    
田文昌 还有举证责任的问题。假设甲签字领了钱，甲说是乙安排的，现在所有的书证都证明钱是甲领走的，而甲却-口咬定是乙授意和安排的，甲的证言有没有证明效力?在书证有利于另一方的情况下，要用言词证据加以否定的时候，是不是还必须要有其他证据加以佐证?这种情况下的举证责任如何分配?举证不能仅仅“说”了就是证据’而必须拿出其他证据来证明所“说”的内容’这种“说法”只能是一种“主张,,。我想从这个角度请瑞华教授再论证一下。 陈瑞华 古罗马有一句著名的法谚“谁主张’谁举证,,’这句话的含义是，在人类社会当中有一种自然状态，谁想改变这个自然状态，认为出现了自然状态的例外，就要对这种主张承担证明责任。董事会决议、合同文本这些书证的载体已经证明为真实’其信息一般也就可以推定为真实’要想改变这种自然状态，就必须由主张者提供证据加以证明。至于如何举证，我想绝对不能仅凭言词证据就轻易地对实物证据的真实性予以否定，必须用新的事实所引出的新的证据信息来反驳原来信息的真实性° 田文昌 比如说，签字本身就是一种证据，而且是书证，反映了一种既成的事实状态。而另一方如果主张签字不真实，就是要否定这个证据，但这种否定其实只是一种主张。所以’他就应当举证来支持这种主张’否则’这种主张就不能成立。我们要区分“主张”和“举证”之间 的区别。 陈瑞华 没错。一份合同，如果载体是真实的，就应推定其内容也是真实的，如果对方主张合同是在被威逼利诱的情况下签订的，就必须举证，但不能仅凭口头主张，而必须拿出别的信息来源的证据。比如，他可以拿出合同签订过程中的录音，里面录有被告人所说的‘‘不签我就杀死你，不签我就让你家破人亡,,这样的语言，此时’录音带就构成举证，而不再是一个简单的主张，因为他提供了一个新的信息源，这个信息源并非来自主张者，而是来自另外一方，因此可以作为证据采纳。再比如，他还可以提供当时在场的目击证人，证明双方在签订合同时，被告人确实对其进行过威胁恐吓，这个证人也是新的独立的信息源，是主张者之外的信息源，因此也构成举证，否则，其主张就得不到证据支持，不能推翻该实物证据的真实性。 田文昌 我们所谈到的用言词证据来否定实物证据的情况，其本质是用言词“主张，来否定实物“证据’。 陈瑞华 这个概括很好。但这里还有一个问题。公诉人认为该合同文本是虚假的，这是主张没有问题，但如果他找到三位证人，证明合同是在威胁利诱的情况下签署的，这个时候证人证言还是主张吗?恐怕我们只能说,三个证人重复了公诉人的主张’而不能说这些证人证言就是纯粹的主张。只有控辩双方才能提出主张’证人只是支持了这个观点而已。 田文昌 所以，这个问题的确很复杂。换个角度’比如控方主张合同是假的’现在有人站出来’说我是签字人之，我证明当时签字是违心的,这是证据还是主张? 陈瑞华 我认为既是主张又是证据，因为他本身就是证言提供者。只不过这个证据证明了该主张不具有可信性。 田文昌 所以，还必须有其他的证据佐证才有可信性。 其实，更重要的问题是，我们所说的言词证据提供者，主要是指有利害关系的证人或者是第一犯罪嫌疑人，例如，在纪要上签字的董事是共同责任人，签字领钱的人和雇凶杀人者则是第一嫌疑人。这些人的说法我认为也是一种主张，因为他们是负有举证责任的人。 陈瑞华 对，而且其他的证据必须要有独立的信息源。比如，我主张这个合同文本是在被威胁的情况下签署的，不是真实的意思表示，这是一种主张，但同时也是在用自己的陈述来证明自己的主张，但不足为信，必须再引出第三方的信息源来支持该主张。 田文昌 因为自己不能证明自己。 陈瑞华 至少不能让人信服。 田文昌 这又引出了另外一个问题，在“谁主张’谁举证,，的大原则下，有人却忽略了另一个具体问题，那就是主张什么?举什么证?这是一个很重要的问题，有一个实例，非常生动。很多年前中央电视台找我到演播室，去评论某市法院的一个典型案例:一个中年妇女起诉一位老太太返还医药费，根据这个妇女的陈述，大致案情是:这个中年妇女在街上碰到-位老太太摔倒在地,出于好心就把老太太扶起来送到医院，并且办理了住院手续，还垫付了3000元的住院费。安顿好之后，万万没有想到，醒来之后的老太太却一口咬定是这位妇女撞倒了自己，并要求她承担全部医疗费用。中年妇女无奈，遂向法院起诉，要求老太太返还垫付的医药费。法院开庭审理时，首先让原告举证，证明她自己没有撞倒老太太。原告提交了三个证人证言，都没有出庭，因为这些证人并没有看到撞人的场面，而只是看到了原告搀扶老太太的过程，所以这些证言既不能证明她确实撞了，也不能证明她确实没有撞。之后被告方也提交了三位证人证言，但证言也是模棱两可，无法查清事实。最后法庭认为双方举证都不充分，以原告举证不足为由判定原告败诉。这个案例就反映出主张什么和举什么证的问题。这个法官就犯了举证责任倒置的错误。 陈瑞华 这个案件的证明责任要分成两部分来分析:原告起诉让对方还钱，但是举证不应以撞人这件事为理由，而应以为对方垫付医药费为理由。对方则相反，他要证明“你撞了我，所以我不还你钱是对的”原告的主张和举证发生了偏差。 田文昌 在双方举证都不充分的情况下，就涉及谁主张谁举证和主张什么、举什么证的问题。当时主持人的观点是想让我批评那个妇女，可是我的观点却不一样。因为，原告妇女主张的是偿还3000元的医药费，而支付医药费的事实双方都不否认，钱数也能证明，这表明原告的主张已经不用再举证了。现在老太太说她不应当还钱,理由是因为是原告撞了她’那么老太太就应当承担被妇女撞倒的举证责任。所以，当对3000元没有争议的情况下，应当首先由老太太来证明为什么不还这钱,这里的主张是不还钱，理由是因为原告撞了她,证明内容则是原告撞了她这个事实°那么，当双方对撞人事实的举证都不充分的情况下，应该是由被告承担举证不充分的责任。其实在这个案子中，被告的主张与反诉非常类似，要对自己的主张承担举证责任。但是这个案子法院最终却以原告举证不充分为由判决原告败诉，这是非常荒唐的。让原告举证没有撞到老太太，相当于让其举证证时没有杀人一样，对自己没有做过的事情如何举证?所以，除了我们刚才谈到的举证责任之外,还应当进-步提出如何理解举证责任，即“主张什么举什么证”的问题’这个问题在刑事案件当中也同样存在。 陈瑞华 这个问题可以展开谈谈·证据法的核心有两点:一是单个证据的证明力和证据能力问题’一是全案的证明问题°证明从理论上可以分为三个要素:一是证明对象’也就是需要运用证据证明的案件事实’我们又称之为待证事实。二是证明责任，由哪一方来承担证明的义务和责任从而证明自己的主张’这是一个证明责任分配的问题’它往往也同时分配了败诉的风险。三是证明标准，承担证明责任的一方需要把这个事实证明到什么程度,让裁判者内心产生怎样的内心确信’这是一个证明标准的问题,只有达到这个标准，承担证明责任的一方才能卸除举证责任’使败诉的风险由对方承担。
当然，如果法律明确规定可以免除他对某些待证事实的证明责任’则需要建立起一种推定。比如’刑法分则中巨额财产来源不明罪的证明’就免除了举证方的部分举证责任’确立了一种推定型的犯罪。最高人民法院、最高人民检察院通过大量司法解释在两个问题上设置了大量的推定。比如’以非法占有为目的的犯罪’就需要根据客观的行为建立一种推定。再比如’以明知为要素的犯罪’涉及毒品犯罪案件中被告人是否明知其运输、贩卖和制造的物品就是毒品’往往也需要根据客观行为建立一种推定。目前’明知要素和目的要素是目前运用得比较多的推定规范。之所以要建立推定规范’是因为这些犯罪十分隐蔽’往往是一种私下的单方面交易’没有犯罪现场’控方很难收集到充分的证据以证明行为人的主观心态,因此’通过建立推定将举证责任转移给对方’也就是以“我主张你举证,,这种方式来弥补侦查手段的不足’以对这种特定犯罪起到严密法网的作用’防止有罪的人逃脱法律的制裁’这种推定一定要严格限制其适用范围 一旦滥用就会出现司法不公’所以必须以法律明文规定为前提条件.根据我的了解，在我国刑事司法实践中，在证明问题上面临的头号难题恐怕就是证明责任的分配问题°控方在很多情况下无法履行证明责任，有时，他们会通过各种方式将证明责任转移给辩方。另外，应该如何设置证明标准的问题争议也比较大。最近出台的两个证据规定，专门对‘‘事实清楚、证据确实充分,,这样一种证明标准作出了细化的规定，特别是对间接证据的定案规则作出了详尽的规范。此外,对于被告人口供的印证规则也有明确的规范，还确立了排除合理怀疑的概念。 田文昌 现在的审判活动中，举证责任倒置的情况非常普遍，而且十分严重，对举证责任的分配理解非常混乱°在法律没有明确规定的情况下，庭审或者指控过程当中经常把举证责任转移给被告方’甚至是强加给被告方，要被告方证明自己没有做过的事情。 陈瑞华 刑事案件当中遇到的多吗? 田文昌 很多，就比如我刚才讲的在财务文件上没有签字的情况。其实只要被告人没有签字’被告方就不需要承担举证责任了’可控方却还要被告方进一步证明自己确实没有做过这件事’但这种证明怎么可能完成呢?这是典型的有罪推定。实践中控方往往只需要提出初步的证据证明被告人有作案的嫌疑’然后法官就要求辩方提出充分的证据反驳这种初步的证明。这是十分不合理的。 这种证明逻辑还体现出明显的主观随意性’因为控方想指控谁就可以指控谁·事实上’在此类案例中’被指控者与签字者之间’应当必有一人是罪犯.那么’案发后第-嫌疑人显然是签字者’如果签字者否认自己有罪就应当举证说明。我们并不否认现实中确有另一种情况，即签字者被利用而成为替罪羊’但对于这种情况需要有充分证据才能予以认定，否则就更容易使无辜者被诬陷而人罪，使真正的罪犯更容易逃避惩罚。 陈瑞华 实践中确有一些人犯罪手段狡猾、不留痕迹,一且案发就让他人替罪。 田文昌 这种情况并不排除，所以,正确的原则应当是，既要坚持举证责任原则，又要坚持无罪推定原则。此类案例与其他案例的不同之处在于’在犯罪基本事实客观存在而无法否认的情况下’洗清自己或推卸罪责的方法’只能是指控他人。例如在签字动用资金的案例中’只有指控他人是指使者和资金的实际占有者才能摆脱责任;在雇凶杀人案中’只有指控另有他人指使才能减轻责任。所以’指控目标就陷人非此即彼的境地°在此情况下’如果不坚持举证责任原则而陷人主观随意性’就很容易使一些人轻易以嫁祸于人的方式而逃避惩罚’另-些人则会因被诬陷而人罪’就意味着只要嫁祸他人即有免责可能’甚至可以层层嫁祸而株连无数。 但是，由于这类案件的复杂性，也往往会形成另一种局面，即对任何-方认定有罪都显证据不足’使司法机关陷人两难境地。那么’在这种情况下，就只能坚持无罪推定原则，作出有利于被告的认定。因为，即使这样做会放纵罪犯’也不应使无辜者受到冤枉’举证不能的责任只能有控方承担。 陈瑞华 在辩护实践中’运用举证责任理论来反驳控方指控的案例多吗? 田文昌 作用很小。但我个人在辩护中用得相对较多.我们现在的法庭上，公诉人、法官经常混淆侦查思路和定罪原则的界限。侦查思路需 要怀疑一切，为了把案件事实查清，不能放弃一切可疑的线索，必须怀疑一切，大胆推测，才能开阔思路，有利于破案。但是在法庭上指控犯罪’特别是认定犯罪的时候则恰恰相反，应当排除一切合理怀疑。由“怀疑-切，到“排除一切合理怀疑，这是一个思维方式的重大转变，是侦查环节和定罪环节思维方式的重大区别。可是我们有些人却经常把侦查的思维方式运用到指控犯罪和认定犯罪的活动之中，在这种思维方式的指导和影响之下，必然导致有罪推定的倾向和举证责任倒置的做法。因为是“怀疑一切，而不是“排除一切怀疑”’所以，只要不能洗刷有罪可能性或是有犯罪嫌疑的，就都会被认为是有罪。以侦查思路为基础去审理案件，实际上就是进行有罪推定.这是很可怕的。 |
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