|
侦查权配置对刑事政策的影响 ——以包庇、纵容黑社会性质组织罪的侦查权为例 北京市人民检察院 刘哲 我国的传统是普通犯罪的侦查优先于职务犯罪，这可以概括为治安主义。但是随着社会经济的发展，限权主义对宽严相济刑事政策在司法程序上越来越多的解读为重职务犯罪轻普通犯罪。本文根据新的侦查权配置原理对包庇、纵容黑社会性质组织罪侦查权配置的现状进行重新审视，发现目前的模式不利于职务犯罪侦查的开展，有破坏整体公信力的倾向，严重违背宽严相济的刑事政策在普通犯罪与职务犯罪之间划分。因此，应当将包庇、纵容黑社会性质组织罪划归检察机关侦查，因为从本质上说该罪名也属于职务犯罪。 一、宽严相济的刑事政策 刑事政策，是指国家为了应付犯罪而采取的各种措施的总和。宽严相济的刑事政策是中央最近提出来的刑事政策。这一政策既是我们学习西方的产物（储槐植：《再说刑事一体化》），又是我们继承传统的结果（马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》）。它的含义就是刑法的宽严相结合，轻轻重重，轻其轻者，重其重者，以轻为主（陈兴良：《宽严相济政策与刑罚规制》）。 这是一般学者的理解，事实上这只是该政策的一个方面，即实体的层面，而这一政策还包括另一个重要的方面，就是程序的方面，即司法的侧重性方面。因为司法资源是相对有限的，而犯罪是相对无限的，要想使有限的司法资源发挥最大的效能就必须优化资源的配置，具体来说就是重点追究一定的犯罪，相应地对于其他犯罪就一定程度上予以放松，比如公安机关对于一件盗窃自行车案与一件连环杀人案在投入的人力和财力上是远远不同的。很可能的是，前一个根本就立不了案，而另一个要调动全市的警力。而如果要是调动后者的相同力量，很可能上百件盗窃自行车案件都已经告破，但是侦查机关都习惯这样地分配资源，因为这里存在内在的合理性依据，就是人命关天，任何财产都抵不过生命的价值及剥夺生命所导致的恐慌。这样的道理是比较容易理解的，因为这是在普通犯罪内部分配侦查资源，但如果将普通犯罪与职务犯罪相比较，结果会怎么样呢？结果就是职务犯罪应该优先于普通犯罪，因为职务犯罪关涉的是政府的廉洁、效率和公平，它破坏的是政府的公信力，如果政府缺少公信力那么国家就要陷入崩溃的边缘，那时候就不是一两个人的生命的问题了，就是整个社会的福祉也岌岌可危，正所谓苛政猛于虎。而普通犯罪，自然也关涉公民的生命、健康、自由和财产，其侵害的是公民的直接利益和安全感，但是只要政府有效的运作，就能使风险降到最小。因此，职务犯罪与普通犯罪所侵犯的法益是本末的关系，不能倒置。当然，这里的比较是总体上的比较，并不是具体到某一个个案的投入比。 二、侦查权 我国刑事诉讼法明确规定“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施；”（《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条）侦查的根本目的，是“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料。”（《中华人民共和国刑事诉讼法》第113条） 侦查权本质上属于警察权，而警察权源于公共权力。从范围上，警察权包括治安权和侦查权。其中，治安权的本质是防范犯罪，维护社会公共安全秩序。与之相对应，侦查权虽然具有犯罪预防之附加价值，但更重在事后追究，恢复被破坏的社会秩序。前者是积极的警察权，后者是消极的警察权。然而，警察权的完整形态并不是随国家的产生而形成，现代意义的侦查权具有相对独立性，是实现司法权的辅助手段。而在独立的侦查机构产生之前，在弹劾式诉讼模式和纠问式诉讼模式的背景下，并不存在法治程序意义上的侦查权。 按社会契约论观点，公共权力（国家权力）是公民自然权利的让渡。公共权力的授与，则并不是一夜之间的事。公共权力的范围与程度，与公民权利观念的内容及其变化息息相关。侦查权的产生过程，正是公民对国家依赖程度不断增强的最终结果。在弹劾式诉讼模式下，起诉权在受到犯罪侵害的公民个人，一切诉讼资料均由当事人自行收集。提供，法官只负责对双方证据的审断。在此诉讼模式中，刑事调查与民事调查没有任何区别，原告与被告双方所享受的调查权只是一种对待的私权，与作为侦查权的公权有着本质的差别，即它不具有侦查权的国家强制性特征。纠问式程序模式的主要特征是法官享受国家追诉权，将控诉职能与审判职能集于一身。法官在审判前的侦查与审讯具有十分重要的意义，因为“所谓法庭审判，仅仅是让被告人对已准备好的控诉材料进行供认和下个判决而已。”纠问诉讼模式下的侦查权并不具有独立的形式，而与审判权混为一体，以混合型的国家权力的形式而存在。这一时期侦查权的基本特征是：既没有专门的侦查机构，也没有专门化、系统化和法定化的侦查措施。刑讯是这一时期的主要侦查方法。法治意义上的侦查权在纠问式诉讼模式中只存在它的胚胎，而不具有现实的形式。18、19世纪，随着资产阶段启蒙思想运动的勃兴，脱胎于社会契约论的权力分立理论随资产阶级对国家权力的掌握而得到实际的运用。立法、行政、司法三权分立写入了各国宪法并成为国家机构的组织原则。科学的刑事司法系统逐渐形成，侦查权。公诉权和审判权分属不同国家机关行使。侦查权被归入行政权范畴，因为与警察机关的治安机最具相似性与关联性而主要由警察机关行使。随着职权主义与当事人主义诉讼模式的形成，侦查权的设置明显地沾附上诉讼模式的结构特征：在典型的职权主义模式下，犯罪嫌疑人是侦查权行使的对象，而无当事人之权利，只承认国家机关之侦查而不承认被告方面的调查，侦查权不受犯罪嫌疑人和审判权之制约；在典型的当事人主义模式下，犯罪嫌疑人被赋予当事人的诉讼地位，而与侦查机关具有了对等的诉讼权利，不仅侦查机关享有侦查权，犯罪嫌疑人也享有案件事实的调查权，而侦查机关的强制侦查权受到司法审查权的严格制约。（参见：马静华：《侦查权论》，《贵州警官职业学院学报》，2003年第2期，第 73 页。） 三、侦查权配置 在我国，普通犯罪的侦查权主要由公安机关行使，而职务犯罪侦查权由检察机关行使，这是存在合理根据的，普通犯罪主要涉及的是一个治安的问题，而维护安全与稳定是行政权的一个重要职能，因此由政府中的一个职能部门——公安机关来行使普通犯罪侦查权是妥当的。而职务犯罪关涉的更多的是公平、公信的问题，是整个政权的根基问题，是对权力制约的问题，因此由与政府平行设置的机构——检察院来行使也是相对合理的。说其相对合理是因为检察机构并不是完全中立的，它与政府也存在直接或间接的联系，但是外部监督总比内部监督好一些，这种尴尬实际上也体现了我们在分权结构上的暧昧性。那么，普通犯罪与职务犯罪又是怎么划分的呢，职务犯罪也不是简单的身份犯，它是指国家工作人员利用手中的权力或者没有履行权力所要求的义务所构成的犯罪，而普通犯罪与权力并无直接联系，其侵犯的主要是私法益，也包括部分公法益。职务犯罪与普通犯罪的区别一方面是指是否与权力直接相关，另一方面是指侵害的主要的是公法益还是私法益。最高人民检察院公布的《关于人民检察院直接受理方案侦查案件范围》确定了四个部分：第一部分是刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件；第二部分是刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件；第三部分是国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件；第四部分是国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的案件。这四部分有两个共同特点，一个是主体都属于国家工作人员，另一个是主体都是利用了权力或亵渎了由于权力而赋予的职责。除此而外，前两部分侵犯的是公法益，而后两部分侵犯的是私法益。而考察第三部分所列举的罪名（非法拘禁案（第２３８条）；非法搜查案（第２４５条）；刑讯逼供案（第２４７条）；暴力取证案（第２４７条）；虐待被监管人案（第２４８条）；报复陷害案（第２５４条）；破坏选举案（第２５６条）。）发现，虽然表面上侵犯的是公民个人的权利，但是都是在司法、执法的过程中，或者是国家民主政治生活当中发生的，因此其实质侵犯的仍然是公法益，因此，可以这样概括，前两部分是形式的职务犯罪，后两部分则是本质的职务犯罪，而普通犯罪是除了职务犯罪及刑法分则第一章规定的危害国家安全犯罪以外的所有犯罪。 与黑社会性质组织相关的罪名共有三条，都分布在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪当中。它包括三个罪名：即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。这三个罪名都被认为是普通犯罪，目前都由公安机关管辖，但是我们分析包庇、纵容黑社会性质组织罪，发现其主体也是特殊主体，即其也是国家机关工作人员，虽然刑法294条第3款没有直接规定国家机关工作人员要利用自己的权力或亵渎自己的职责，但是其包庇、纵容的对象不是单独的个人，也不是单起的犯罪，而一个有组织开展犯罪活动的组织，刑法对于主体的要求已经暗含了主体对权力的滥用或对职责的亵渎，因此，从本质上来讲包庇、纵容黑社会性质组织罪也是一种渎职犯罪，属于实质上的职务犯罪。根据前文所述的侦查权原理，该罪名应该由检察机关进行侦查，但是目前仍然由公安机关进行侦查。在实务中习惯地称对该类案件的侦查为挖“保护伞”，并作为“打黑除恶”专向斗争的重点之一。但这种违背侦查权配置原理的方案，导致的不仅是个别罪名的侦查乏力，效率不高，而是整个侦查体系得效率低下，并产生严重的司法公正隐患。之所以如此，是因为这种结构存在严重的制度性缺陷：即公安机关是普通犯罪的主要侦查机关，而黑社会性质组织所实施的主要是暴力性犯罪或与暴力有关的财产性犯罪、危害公共安全犯罪或妨害社会管理秩序犯罪，这些都属于黑社会性质组织的下游犯罪，这些案件无一例外地由公安机关管辖，即公安机关是应对黑社会性质组织犯罪的第一环节，所谓包庇、纵容也主要是在这一环节发生。而“保护伞”由公安机关自己来挖，就像再好的医生也难以给自己动手术一样，这样对公安机关也有点勉为其难。而包庇、纵容的条件无非是金钱、美色及各种物质利益，这里面又会产生了典型的职务犯罪即行贿、受贿等等，而这些罪名自然地由检察机关进行侦查。但是，由于我国的治安主义传统，治安优先于公正，对普通犯罪的侦查权优先于职务犯罪的侦查权，因此检察机关在人员、装备、技术手段上都落后于公安机关。以监听为例，现在此项技术侦查措施就完全有公安机关、国家安全机关垄断，检察机关如果要使用，需要商情公安机关、国家安全机关。因此，检察机关对公安机关内部的职务犯罪侦查可谓困难重重，存在结构性障碍。而本来优先发展的普通犯罪侦查权也由于缺乏监管而日益松懈。事实上，治安主义在社会经济、民主政治和人权观念日益发展的今天已经越来越行不通了，因为治安主义实际上只是权宜之计，强化警察力量维护一时的社会稳定只是治标的方法，无法解决社会深层次的矛盾。而这些深层次的矛盾越来越多，国家政权就会岌岌可危。深层次的矛盾的解决不仅依赖于刑事政策，更依赖于社会政策，在现阶段对宽严相济的刑事政策的正确理解应该是以预防普通犯罪为辅，以预防职务犯罪为主。对职务犯罪的预防、惩处实际上体现地是国家权力的相互制约问题，是对国家权力的限制，而对普通犯罪的侦查实际上是对公民权力的限制，因此建立一个现代民主法治国家就应该走限制国家权力之路。依靠对国家权力的限制、规范，不光是引导公民履行权利义务，还要正人先正己，才能让人们口服心不服。因此，包庇、纵容黑社会性质组织罪应该作为职务犯罪划归检察机关管辖。 目前以治安主义为指导的侦查权配置模式已经越来越不适应时代的发展，宽严相济的刑事政策随时代的发展而不断地被解读出新的含义，在治安主义的语境下是普通犯罪优先于职务犯罪，在限权主义的语境下就是相反。因此，根据大语境的变化，具体犯罪的侦查权配置也应随之调整，否则就是会妨碍刑事政策目标的实现，就比如包庇、纵容黑社会性质组织案件。 |
|
|
