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在查办职务犯罪案件的司法实践中，往往出现庭审中检察机关在初查阶段取得的证据与在审查起诉阶段、法庭审理阶段获取的证据相比，法庭更为采信后两个阶段获取的证据情况。这就涉及检察机关在初查阶段获得证据的法律效力问题。 一、职务犯罪初查获取证据的合法性与违法性之辩 （一）否定职务犯罪初查获取证据合法性的理由 首先，从法律依据看，认为立案才是刑事诉讼活动的起点，立案前的初查制度在我国《刑事诉讼法》中没有明确规定。检察机关对职务犯罪的初查活动是在立案之前，还没有获得侦查权，而刑诉法关于搜集证据的规定是针对侦查程序而设置的，因此检察机关初查阶段所获得的证据作为审判证据来使用是没有法律依据的，其所取得的证据也是不应当采信的。 其次，初查阶段还不存在犯罪嫌疑人、被告人等概念，证人的身份也不明确，因此在司法实践中这一阶段所作的调查笔录不是“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是调查笔录，因此还不符合“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”、“证人证言”等法定证据的形式要求。 （二）肯定职务犯罪初查获取证据合法性的理由 首先，初查制度的存在具有法律依据。1995年最高人民检察院制定的《关于要案线索备案、初查的规定》第3条首次对“初查”进行界定。我国《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”该条款中的“审查”一词就是检察机关初查的法律依据。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》作为司法解释性文件，专门设立一节对初查的具体程序做了详细规定。其中第127条：“举报线索的初查由侦查部门进行，但性质不明，难以归口处理的案件线索可以由举报中心进行初查。” 其次，所谓证据内容和形式的合法性不是诉讼证据的必要属性。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”因此，证据是与案件事实有着客观联系的事实，它本身不存在内容合法不合法问题。笔者认为，只要初查阶段没有采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人证据材料，初查所获取的证据应当是具有证据效力。 二、从以下几个方面证明初查取得的证据具有法律效力 1、从初查制度存在的必要性来看，初查证据应该具有法律效力。首先，初查是检察机关作出立案决定的重要基础。“检察机关初查的任务就是收集必要的证据，以决定是否有犯罪事实需要立案侦查。”由于贪污贿赂犯罪具有主体的特殊性、行为的隐蔽性和反侦查性，且往往又与复杂的经济交往相互交织，不管是来自举报还是来自检察机关自行发现的案件线索，大多数都源于推测、传闻，能直接反映经济犯罪问题的并不多见。因此，检察机关反贪部门在确认犯罪嫌疑人的犯罪事实是否存在、决定是否应当立案之前，必须做好对案件线索的初查工作，为立案侦查和采取强制措施打下坚实的基础。 其次，初查权是实施法律监督权的具体形式之一。从检察权基本功能看，“在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权，以及法律赋予的其他职权。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实现法律监督的具体形式。检察机关只有通过这些职能活动，才能维护国家法律制度的统一实施。”初查是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。从这个意义上讲，初查权来源于检察权，是法律监督权的一种具体表现形式。 2、从立案的性质及意义来看，初查证据应该具有法律效力。我国刑诉法中，立案前提是有犯罪事实，需要追究刑事责任（《刑事诉讼法》第86条）。立案的意义是启动侦查程序并为强制侦查措施提供法律依据。一旦立案，侦查机关有权实施必要的“专门调查工作和有关的强制性措施”（《刑事诉讼法》第82条第1项）。由此可见，立案的实质是为强制侦查措施提供法律依据。因此，在立案前采取的调查询问等非强制侦查活动，获取的言词证据可以延续到立案后阶段使用，乃至作为法庭审判中的定案依据。因为立案前的调查（即初查阶段）虽未在程序上确定嫌疑人与被告人，使立案前调查所获供述、证言在证据形式的某些方面（称谓）与立案后同类笔录有所区别，但这种区别只是一种在形式上有某些区别。鉴于调查主体同一、作证主体同一、证明事项同一、证据的书面形式同一，而仅仅是作证主体和调查笔录的称谓不同，这种区别不应当对证据效力形成实质性的影响。 3、从证据的认证内容和认证规则来看，初查阶段获取的证据是具有法律效力的。刑事诉讼是一个围绕取证、举证、质证、认证而不断推进的过程。认证是诉讼的重要环节，也是审判的中心内容。“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证无疑是最关键的环节。”认证内容的要求包括证据能力方面的要求和证据效力方面的要求。证据能力是指“证据能否满足刑事诉讼活动对证据的基本要求，或者说，证据是否具备刑事诉讼的‘准入资格’，亦称为证据资格”。证据能力关键是确认证据的关联性与合法性。证据效力涉及的是证据是否可信，即证据的采信，关系证据能否作为定案的根据，作用在于确认可以采纳的证据是否可靠以及有多大的证明价值，关键是确认证据的真实性（客观性）、充分性及其证明价值。从这两点上说，初查证据是检察机关收集的据以决定立案的重要基础，具备证据关联性与合法性的，因此它是具备证据能力的。检察机关的初查是秘密进行的，初查阶段不能采取强制措施，只能外围收集证据证实被调查对象是否涉嫌犯罪，检察机关侦查部门在收集了充分的证据以后才接触被调查对象，因此职务犯罪在立案前的初查阶段被调查人的有罪交代以及相关证人的证词相对于犯罪嫌疑人和证人立案后受到各方面因素干扰而作的翻供（翻证）来说，更具真实性，更有证明价值，法庭应该更加采信才是。 三、三点建议 如何从根本上解决初查阶段所获取的证据尤其是言词证据的效力呢？笔者认为从根本上说，应当在立法上予以完善。 （一）修改刑诉法，明确规定检察机关对职务犯罪立案前初查的法律地位。从案件的提起进入诉讼程序来看，职务犯罪案件与刑事案件是不一样的，刑事案件的提起是先有刑事案件的暴露，使犯罪事实明确化，但犯罪人却隐而不明，侦查程式是从已经明确的犯罪事实逐步追查犯罪嫌疑人的“由事查人”程式；而职务犯罪案件的提起进入诉讼程序大都是由举报、控告犯罪嫌疑人开始，即先有人，至于是否有犯罪事实、有什么样的犯罪事实则有待确定，侦查程式是“由人查事”。我国《刑事诉讼法》第86条规定的刑事案件的立案条件是：认为有犯罪事实发生和需要追究刑事责任。这对于普通刑事案件来说，只需认定已经暴露的犯罪结果属非正常因素造成即可，就已经符合“有犯罪事实发生和需要追究刑事责任”的立案条件。但是，对于职务犯罪来说，需要大量的初查工作才能判明是否“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”。职务犯罪的初查是一个收集证据、以证据“确定并再现”犯罪事实的复杂过程，一旦判明具备“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”的立案条件时，则案件已取得突破性进展甚至大部分已经定案，立案后只需补充完善证据就可侦查终结。综上所述，职务犯罪的提起立案、进入诉讼过程与普通刑事案件是明显不同的，所以，《刑事诉讼法》对于职务犯罪和普通刑事犯罪的立案这一诉讼环节上应区别对待，应当明确规定检察机关的职务犯罪初查的法律地位。不仅如此，鉴于职务犯罪嫌疑人有一定的职务，社会地位较高，关系网复杂、反侦查能力强，笔者认为立法上对于职务犯罪的初查应赋予更有力度的侦查措施。 （二）取消刑事诉讼程序中的立案环节。如果《刑事诉讼法》对职务犯罪案件的立案与普通刑事案件的立案不予区别规定的话，也可以直接取消刑事诉讼程序中的立案环节规定，使侦查活动的开始以侦查机关发现犯罪嫌疑为前提，而不需要专门设置立案这个“关口”作为专门侦查活动开始的程序。 （三）加强证据收集，注重在立案后的侦查阶段固定、完善初查证据。鉴于前两点建议均要借助于法律的修改，在短期内无法实现，为了将案件办的更加扎实，使职务犯罪分子得到法律应有的惩罚，因此，检察机关职务犯罪侦查部门当下要做的是在侦查阶段加强证据收集工作。一要围绕犯罪构成收集各类证据，注意各类证据的相互印证，形成锁链，使犯罪嫌疑人难以翻供。二要注重对初查阶段收集的证据，尤其是据以立案的证据进一步固定。对于言词证据如初查阶段犯罪嫌疑人的最初的交代、证人的证词要随着侦查过程中取得的新的证据一并重新讯问（询问），制作笔录，注意不要与初查阶段的相矛盾，即使有些不一致的地方，也要表述清楚。三要注重犯罪嫌疑人和证人的自书供词（证词）的作用，可以在侦查人员依法讯问（询问）后，由犯罪嫌疑人和证人自己将事实书写出来，对于自书的供词（证词），日后他若翻供（翻证）等于自相矛盾，法庭可信度不高，难以得逞。四要利用同步录音录像把讯问犯罪嫌疑人和询问证人全过程记录下来，进一步固定证据。
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