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前言 2016年4月29日，最高人民法院印发《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》的通知。其中第14条明确要求，应当“加强对要求被执行人履行作为或不作为义务强制执行的专题研究，有针对性地解决实践中对行为履行义务的强制执行难题，出台相关指导意见。”作为要求被执行人履行作为义务的典型案件，探望权纠纷和抚养权纠纷的强制执行是困扰司法实践的老大难问题。近期，又恰逢家事审判方式机制改革在部分法院开展试点工作，一系列关于家事纠纷与家事审判的新认识、新理念，正不断地由各地法院从其卓有成效的实践经验中提取出来。那么，把握住探望权和抚养权纠纷作为家事纠纷的属性，从而在那些新认识与新理念的指导下重新看待其执行难问题，或许能给这一问题的解决带来更行之有效的方向。 一、提出问题：对强规硬法的家事反思 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）第三十八条规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《婚姻法司法解释一》”）第三十二条规定，对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。从这两个条文中可以看出，探望权案件的执行标的为探望权协助义务人的协助行为。 而在涉及子女抚养的强制执行中，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第21条规定，人民法院可依法对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人采取强制措施——这也能体现出此类案件中的执行标的也是一种行为，即实际抚养子女的一方将子女“交付”给经裁判确认享有直接抚养子女权利和义务的另一方。 除了反映两种案件的执行标的性质，前文提到的相关规定也能表明我国现行法并不缺乏针对其在执行问题上的解决方式。而且，经过多年理论探讨与实践摸索，也出现了如“可以拒不协助探望为由变更抚养关系”、“可请求精神损害赔偿”这样基于实证法解释的有力主张，［1］但探望权纠纷和抚养权纠纷的执行难问题依然层出不穷。随着“承担修复婚姻家庭关系”的家事审判职能被揭示，［2］继续进行对抗色彩浓厚的“以讼止争”显然不再是解决执行难问题的最优解。如何用较为温和的方式将执行难问题防患于未然，应当是一个新的思考方向。 二、分析原因：因双重性质的难度补强 （一）对“不可替代的行为”执行的固有特点 在探望权纠纷和抚养权纠纷这两种案件中，申请执行人都是对被执行人的某种行为提出强制执行申请，那么“行为请求权强制执行”本身的特点，便能够解释两种案件的执行过程中所必然产生的某些障碍： 1. 较强的人身性。人身性即须由必须被执行人亲自履行。《婚姻法司法解释一》第三十二条已强调“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”，而在抚养权纠纷中也不妨作同样的理解。那么，只能由特定的、负有子女“交付”义务的被执行人亲自履行，似乎是可从中推出的判断。于是，我们可以将“交付”子女的行为进一步地界定为“不可替代的行为”，其人身性也更强。因而，被执行人的意愿会对强制执行的顺利与否产生直接的影响。 2. 间接执行是唯一的执行方法。根据执行行为能否直接实现执行根据所确定的内容，可以分为直接执行措施、间接执行措施和代执行措施。［3］间接执行是指通过对被执行人实施一定的精神压力，迫使其履行特定行为的执行方法。而与之相对的直接执行，如冻结、查封、扣押、划拨等对金钱债权和对物的交付请求权的执行，通过对执行对象直接采取措施即可实现执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零五条规定，被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项按妨害执行对被执行人采取强制措施。其中，本作为对妨害诉讼行为的强制措施的“罚款、拘留”，同时具有了间接执行措施的性质。［4］此外，限制出境、限制高消费、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等也构成我国民事诉讼法中间接执行措施的一部分。间接执行的实际效果则完全取决于被执行人对处罚后果的恐惧程度——正所谓“你可以把马牵到河边，但是你无法强迫它喝水”。［5］ （二）作为“家事纠纷”的独特难点 除了以上两个因属于“不可替代的行为的强制执行”而具有的特点，探望权纠纷案件与抚养权纠纷案件也因其“执行对象”的特殊性而具有更独特的地方，那就是与执行人和被执行人同样具有自我意识、在法律上享有主体地位的子女。 这一独特之处在探望权纠纷案件中尤为明显。尽管《婚姻法》第三十八条第一款的表述使得子女似乎仅能作为探望权的客体而倍受学界批评，［6］但这无法否定，实际上作为主体而牵涉其中的子女，其意愿对探望权的执行有着实实在在的影响。也因此，司法实践也正给予子女相应的尊重。［7］更现实的问题是，一旦对实际抚养子女的一方采取执行措施，难免会对子女学习生活乃至身心健康产生影响。 与被执行人和子女意愿的关联性，以及执行方法的有限性，使得探望权纠纷案件与抚养权纠纷案件的执行必然面对重重障碍。而且，作为典型的家事纠纷，主体意愿对执行的负面影响往往又由于下列几个原因得以加强，同时，强制色彩浓厚的执行方法也更加无法起到一劳永逸的作用： 1. 复杂的情感因素。家事纠纷的基础是身份关系的前在，而身份关系的背后隐藏着的是复杂的人际关系。因而，与其他民事纠纷相比，家事纠纷更多地涉及亲情、血缘、婚姻以及道德伦理:“从表面上看，家事纠纷可以表现为财产分割、精神安慰费、抚育费等支付金钱的请求，但从本质上看，深层次纠纷是关于夫妻间、亲族间情感上、心理上的纠葛。”［8］在探望权纠纷与抚养权纠纷中，离异双方的情感纠葛，应该是较常见的左右被执行人意愿从而不配合乃至阻挠执行的因素——单纯地厌恶对方也好，通过拒绝配合执行来作为对对方报复也罢，都不妨归纳为“将曾为夫妻的矛盾带入仍为父母的责任中”。在探望权纠纷中甚至会出现，直接抚养子女的一方有意引导子女对另一方产生消极认识，导致申请人和未成年人子女“从空间上的疏远发展到情感上的疏离”［9］。另外，涉案子女的祖父母、外祖父母或其他亲属，往往也会介入其中。离婚确实为夫妻二人的法律自由，但难免也是两个家庭的分道扬镳。两个人之间的情感破裂，或许也同时是两家人之间的恩断义绝。其他家庭成员虽然是无协助义务的案外人，但对被执行人的意愿的影响不可忽略；至于出现积极协助实际抚养子女的一方阻碍执行的情况，也就不奇怪了。 通过给被执行人以精神压力的间接执行措施并不能直接消解这些消极的情感因素。更值得担忧的倒是在执行措施之压下的被执行人是否会做出极端的举动。［10］ 2. 其他纠纷的牵连。无论是探望权纠纷还是抚养权纠纷，都以离婚为前提而存在。而离婚的法律意义不仅是婚姻关系的结束，也意味共同财产分割与子女抚养归属等问题的到来:“离婚是一种契约的解决与利益的再分配，离婚过程就是最大限度的自我利益保护。”［11］那么，在利益再分配的过程中，可能就会出现一些在一方当事人看来并“不公平”的结果。典型的情形便是，为了早日从婚姻中摆脱出来而答应对方“过高”的要求，如不直接抚养子女一方承诺极高的抚养费——这为日后的拒不支付埋下了伏笔；作为应对，直接抚养子女的一方很可能便会选择拒绝协助探望的方式。应对方的错误是显而易见的:抚养费的支付与探望权的行使是两个互不为前提的法律关系。除了指出错误并释明其可另行提起诉讼，或许更应该意识到的是，虽可单独成案的各个纠纷实为整个家事纠纷的一部分。而在以往的离婚纠纷审理过程中，除非当事人自己提出，法院一般很少就子女的探望抚养问题作出处理。于是，便容易出现，同一对当事人先后就多起有牵连的家事纠纷向同一法院甚至不同法院提起诉讼。［12］如果继续强调当事人处分主义而任由各个纠纷分别成案，不仅不利于查清案件事实和统一裁判尺度，也无助于整个家事纠纷的彻底解决。 3. 事实的模糊与变动。除了以上看似是被执行人主观方面的原因，执行依据本身在可执行性上也存在着需要正视的问题。常言道，清官难断家务事，恐怕并不是难在法律的适用上，更多地是在事实的认定上。如果在审判过程中坚持当事人主义的传统诉讼模式而通过两造各自举证的方式来查明事实，那么受前述情感纠葛的影响的双方当事人是否能理性地做出诉讼行为便是一个值得怀疑的问题，更不用说对抗式诉讼本身对双方的再次伤害。［13］而且，实体法对子女的“客体化”对待以及“未成年人往往成为父母利益争夺的筹码和相互斗气的工具”［14］的现实，也使得父母双方在探望权纠纷和抚养权纠纷——这两个最需要秉持“儿童利益最大化”原则的案件中，很容易无法客观地围绕“对子女有利”这一中心进行举证。这便容易导致之后的判决因事实依据上的瑕疵而难以服众。 由于探望权的长期性，事实情况的变动也容易影响执行依据的可执行性——而这似乎又不是通过在判决中详细记载探望时间、方式就可以解决的。［15］ 注释： ［1］参见张婧：《我国探望权法律制度研究》，华东政法大学硕士学位论文，2012年，第32页；张乾：《探望权强制执行措施的完善》，载《绵阳师范学院学报》2011年第12期，第21页。《上海法院审理未成年人探望权纠纷案件的意见（试行）》第二十条规定，探望权协助义务人多次阻碍探望权人正当行使探望权，经法院多次强制执行后，仍拒不履行有关探望权的生效裁判文书，探望权人据此起诉请求变更抚养关系的，人民法院在充分考虑未成年人的生活、学习、身体状况以及双方当事人的抚养条件等因素后，可将此作为变更抚养关系的裁判理由之一。 ［2］参见谢勇：《杜万华在江苏调研家事和少年审判工作时强调：转变理念、创新机制，锐意推进家事和少年审判改革》，载《人民法院报》2015年9月28日第1版。 ［3］张卫平著：《民事诉讼法》（第四版），法律出版社2016年版，第511页。 ［4］“对于不可替代行为的执行，大陆法系国家普遍规定了间接执行措施。前述的拘留、罚款等措施，属于间接执行措施的组成部分，同时也具有妨害执行强制措施的性质。”见江伟主编：《民事诉讼法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第426页。也有观点似乎认为针对妨害诉讼行为所采取的强制措施与实现执行的执行措施，性质不同、不宜共存，参见勒建丽：《对行为请求权的强制执行的思考》，载《河南司法警官职业学院学报》2011年第1期，第86页。 ［5］肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第335页。 ［6］参见娄必县：《论未成年人子女探望权的执行——以儿童福利为中心》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期，第61-62页；任学强：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年第1期，第58-59页。关于探望权的学位论文中也常常出现对此的批评。值得一提的是，我国台湾地区有着将子女视作客体加以执行的规定:“我国台湾地区‘强制执行法’第128条规定：执行名义，系命债务人交出子女或被诱人者，除用拘提、管收、处以怠金间接执行外，亦‘得用直接强制方法，将该子女或被诱人取交债权人’。”见董少谋著：《民事强制执行法学》，法律出版社2011年版，第277页。 ［7］《上海法院审理未成年人探望权纠纷案件的意见（试行）》第十一条第二款规定，当事人对行使探望权的方式、时间等无法达成协议的，人民法院应当听取十周岁以上未成年人对探望方式、时间等的意愿，并结合当事人的实际情况，未成年人的年龄、学习情况、生活规律、身体状况等依法确定。针对抚养权纠纷也有着类似的规定，如《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。” ［8］陈爱武著：《家事法院制度研究》，北京大学出版社2010年版，第42页。 ［9］娄必县：《论未成年人子女探望权的执行——以儿童福利为中心》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期，第61页。 ［10］“‘婚姻家庭矛盾处理不当，还有可能引发极端事件或暴力犯罪，严重影响当事人的幸福感和安全感。’多次参与专题调研的广东高院民一庭审判长张丽说:‘不能将一般民商事案件的理念和方法简单用于家事纠纷……’”见张慧鹏、潘玲娜、贾密：《“以家为本”的专业化审判——广东法院“专业审判+情感修复”家事审判方式和机制调查》，载《人民法院报》2016年6月9日第5版。 ［11］陈飏：《家事事件: 从家、婚姻家庭到家庭纠纷的本源追溯》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2014 年第6期，第94页。 ［12］“‘过去，经常发现一家人或一对夫妻在法院同时存在或先后诉讼多起有牵连关系的家事案件。有一对夫妻诉讼离婚后，再诉讼多个离婚财产纠纷及子女探望权纠纷等，一起离婚案件，分别在7家基层法院衍生出57起关联案件。’南京中院少年及家事审判庭庭长周侃举例说……”见赵兴武：《南京法院少年及家事审判：为了儿童利益最大化》，载《人民法院报》2016年6月18日第1版。 ［13］“对权利进行救济以及对过错方进行惩罚，就成了对抗制诉讼程序的首要价值，而其他因素( 例如效率、成本、情感的承受能力等) 则没有被作为重点考虑的要素。”见杨冰：《从理念转变到多元协作——略论美国家事纠纷解决机制新发展》，载《河北法学》2011年第12期，第178页。 ［14］钱晓峰、乐宇歆：《未成年人民事审判社会观护制度探索》，载《青少年犯罪问题》2015年第2期，第102页。 ［15］“如另一执行案件，民事判决书对行使探望权的具体时间规定的非常详尽，其中的一项内容为‘每月原告可将孩子接走共同生活两天，具体时间在每月的第二个星期六上午九时至第二天下午四时，被告予以协助’。虽然裁判文书规定的内容详尽且可操作，但权利人每次行使权利时，都受到相对人不同程度的阻挠，以至于不得不申请法院强制执行。在执行过程中，被执行人表示愿意履行义务，但一再要求只能按判决书确定的时间履行自己的义务，不同意与申请人就探望时间及其他细节达成和解协议。由于规定的时间是周末休息日，被执行人坚持在周末履行义务，其规避法院工作人员的监督和执行的意图非常明显。这说明，在裁判中作出细化的规定自然可以明确争议事项的解决方法，但却无法兼顾现实可能出现的变动情况、也容易束缚住执行部门的执行行动，导致案件的处理陷入非常被动的境地。”见项旭峰：《关于探望权案件审理与执行情况的调研》，载《法制博览》2015年第11期，第153－154页。“执行此案的法官告诉记者，现在很多被探视儿童为学龄儿童，有繁重的学业压力，甚至周末都有培训、补课安排。而执行依据所规定的探视时间、方式、地点，在离婚若干年后，时过境迁，不合时宜。严格按照执行依据探视，将严重地影响孩子生活、学业,不利于孩子的健康发展。”见舒锐、赵丽：《四种不良状态诱发探视权案件执行难》，载《法制日报》2011年4月18日第8版。 （撰稿人：段婷、陆晓波、王梓焱） |
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