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各部门法考试重点总结之二

 南风2喃 2016-09-20
刑法


构成要件要素分类 
1.记述的构成要件要素:一眼就能看出刑法用语的含义,所有人对该用语含义的理解都是相同的。例,妇女、儿童等。

2.规范的构成要件要素:刑法用于的含义需要结合一定的常识和规范才能判断出来。例,国家工作人员、特别残忍、猥亵等。

1.积极的构成要件要素:正面描述什么行为构成犯罪(最常见的)。

2.消极的构成要件要素:描述什么行为不构成犯罪,最典型的,《刑法》第389条第3款“因被勒索给予国工作人员以财务,没有获得不正当利益的,不是行贿”。

1.客观的构成要件要素:行为、结果、对象、身份、不存在违法阻却事由。注意:故意的认定要求行为人认识到所有的客观构成要件要素。

2.主观的构成要件要素:故意、过失、目的、动机等。
注意:行贿罪当中“为谋取不正当利益”是对行为客观事实的描述,而非主观目的。

1.成文的构成要件要素:法律明文规定的要素
2.不成文的构成要件要素:刑法条文未做明确规定,但实质上必须具备的要素。例,盗窃罪当中的“非法占有目的”
 

危害行为
1.含义:基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。
特点:有体性、有意性、有害性。

2.实行行为:由刑法分则条文明文规定,但分则规定的不都是实行行为。形式上符合客观的构成要件要素,而且具有法益侵害的紧迫现实危险。
注意:犯罪首先是一种行为,没有行为就一定不构成犯罪,单纯的思想观念绝不可能构成犯罪。

3.作为与不作为:举例说明:A的一个行为致B重伤有死亡的危险,准备送B去医院,而C劝A不救了,A未救,B死亡。则,A的先前行为致使其有防止B死亡的义务,未履行该义务导致B死亡,构成不作为的故意杀人罪,而C是作为方式的故意杀人罪的教唆犯。

4.作为与不作为的竞和:案件分别从作为和不作为的角度解释都构成犯罪,例如:行为人闯红灯撞人

5.作为与不作为的结合:成立某罪要求客观行为必须同时包括作为与不作为的情形,例如:抗税罪。

6.真正不作为犯:刑法分则明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如,遗弃罪。

7.不真正不作为犯:行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式构成的犯罪。

8.不真正不作为犯的成立条件:
A.作为的义务来源:危险源、特殊关系、特定领域。
B.作为的可能性:只要履行义务时不会有生命危险即认为具有作为的可能性。
C.结果回避可能性:履行了作为义务就可能防止危害结果的发生。
D.不作为与作为的等价性:法益侵犯的等价性。注意:不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
E.持有是一种作为方式

9.持有表现为:支配、控制。只要处于行为人支配控制的领域、场景即可,包括让第三者保管,就可以认定为“持有”注意:故意持有多种犯罪对象,应当数罪并罚

10.持有型犯罪的认识错误:以为持有的是假币,实际上是毒品的,不构成犯罪;以为持有的不是假币就是毒品,结果是假币的,仅构成持有假币罪一罪;谎称是盗窃的假币让他人代为保管,实际上是毒品的,他人仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,不成立持有类型的犯罪。

民法

占有保护请求权 
1.占有返还请求权:指占有被侵夺的,占有人有权请求侵权人及其继受人回复其占有,返还占有物。

2.构成要件:
A.占有被侵夺:侵夺,即违背占有人的意思,以法律禁止的私力剥夺占有人的占有,将占有人的占有转移到自己的管理控制之下。
注意:无侵夺,则无占有返还请求权。

B.请求人需为占有被侵夺的占有人。
注意:这里占有人可以是有权占有人也可以是无权占有人,可以是直接占有人也乐可以是间接占有人。

C.占有返还请求权需要自侵夺之日起1年内行使,若一年内未行使则占有返还请求权消灭。
注意:此处的1年是诉讼时效还是除斥期间存在争议,大陆通说认为是除斥期间。

D.被请求人为占有的侵夺人及侵夺人的占有继受人。
注意:在主张占有返还请求权时,侵夺人仍为占有人,若侵夺人的占有已经消灭,则对侵夺人不再享有占有返还请求权。另外,关于侵夺人的占有继受人,若是概括继受人(例如,基于继承,企业合并而继受占有),无论其为善意还是恶意,均可对其主张占有返还请求权,如果是特定继受人(例如,基于买卖、赠与、出租等原因继受占有)那么对善意继受人不能行使占有返还请求权,只能对恶意的占有继受人行使占有返还请求权。
 

占有妨害排除请求权 
1.构成要件:A.对占有的不法妨害虽未实际发生,但具有妨害的现实危险;
B.请求人为占有人(包括有权占有和无权占有);
C.相对人须为对危险的除去具有支配力的人。
D.请求的时候,妨害危险依旧存在。
 

有权占有与无权占有保护的比较
1.有权占有与无权占有均受保护。但保护的程度不同;
2. 对无权占有的保护仅仅是暂时的、非终局的保护,保护的力度低;
3. 有权占有,特别是基于物权的占有,获得终局的、确定的保护、保护的程度高;
注意:有权占有与无权占有保护程度举例说明:

A.甲将房屋租给乙,租期两年,期间两人发生冲突,甲趁乙出差之际搬出乙的家具,甲侵夺了乙对房屋的有权占有,甲应当返还对房屋的占有,同时,乙还可以对甲主张返还房屋的违约责任。

B.甲将房屋出租给乙,租赁期限届满之后,乙拒不搬走,也拒交房租,甲遂趁乙出差之际将乙的家具搬出,此时乙为无权占有人,而甲是房屋的所有权人,虽然甲侵夺了乙的占有,但在利益衡量上,最终仍旧会维持法律上应有的状态,即甲占有自己的房屋。

由此可见:有权占有人与无权占有人的占有均受保护,但程度有高低之分。

行政诉讼法之行政许可的监督

撤回、变更(针对合法)
1. 行政机关依法撤回或变更许可的情形:
A.许可依据的法律、法规、规章修改或者废止的;
B.准予许可所依据的客观情况发生重大变动的。
注意:被撤回或变更的许可在作出时必须是合法的,撤回的主体是作出许可的机关。
    

撤销(针对违法)
1.应当撤销(申请人过错):被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的:
A.许可机关、许可机关的上级机关或者被越权的法定的许可机关应当撤销;
B.行政机关应给予行政处罚;
C.许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该许可。
注意:以欺骗手段申请许可的(隐瞒情况、提供虚假材料),行政机关不予受理或不予许可,并给予警告,对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该许可。

2.可以撤销(机关过错)
行政许可机关或上级机关可以根据利害关系人申请或依职权,撤销许可:
A.工作人员滥用职权、玩忽职守的;
B.超越法定职权的;
C.违反法定程序的;
D.对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人进行许可的。
如果造成被许可人合法权益损害的,应依法给予赔偿

3.不予撤销:符合撤销的情形,但是撤销可能对公共利益造成重大损害的
   

注销(不存在或无法实现)
1.许可期届满未延续;
2.赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或丧失行为能力的;
3.法人或者其他组织终止的;
4.许可被依法撤销、撤回或者吊销的;
5.因不可抗力导致许可无法实施的。

刑事诉讼法之刑事证据规则

调整证明力的规则 
1.关联性规则:
A.没有关联性的证据不具有可采性,但具有关联性的证据未必都具有可采性,仍有可能出于利益考虑,或者由于某种特殊规则,而不具有可采性。
B.证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力,也就是证据对证明案件事实的证明作用,也就是证据对证明案件事实的价值。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小,取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。

2.补强证据规则:是指为了防止误认事实或发生其他危险性,而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时,必须有其他证据补强其证明力,才能被法庭采信为定案根据。
注意:在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述,而且包括证人证言、被害人陈述等特定证据。

补强证据必须满足以下条件:A.补强证据必须具有证据能力;B.补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力;C.补强证据必须具有独立的来源。
 
 
调整证据能力的规则 
1.传闻证据规则:
A.概念:即如无法定理由,任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述,不得作为认定被告人有罪的证据。
B.传闻证据主要包括两种形式:a.书面传闻证据,即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言,及警察、检察人员所作的(证人)询问笔录;b.言词传闻证据,即证人并非就自己亲自感受的事实作证,而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。

2.意见证据规则:是指证人只能陈述自己亲自感受和经历的事实,而不得陈述对该事实的意见或者结论。

3.最佳证据规则:又称原始证据规则,是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时,其原件才是最佳证据。该规则要求书证的提供证据应尽量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料,则必须提供充足理由加以说明,否则,该书证不具有可采性。

4.自白任意规则:又称非任意自白排除规则,是指在刑事诉讼中,只有基于被追诉人自由意志而作出的自白(即承认有罪的供述),才具有可采性;违背当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白,不具有可采性,必须予以排除。

 
证明对象 
需要证明的事项:
A.实体法事实:包括定罪的事实(犯罪构成要件的事实)与量刑的事实(法定和酌定量刑情节)。
注意:认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的标准。
B.程序法事实:管辖、回避、采取强制措施、期间的耽误、延期审理、违反法定程序的事实、收集证据程序的合法性等

注意:证据事实是证明手段,不是证明对象
免证事实包括:知晓常识规律,生效推定无异议。

民事诉讼法

公开审判
1.法定绝对不公开审理:涉及国家秘密、个人隐私及法律另有规定的案件;
2. 依申请可以不公开审理:涉及商业秘密的案件、离婚案件;
3. 不公开质证:涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据;
4. 不质证或视为质证过:A.当事人在审前准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据;B.法院依职权调取的证据,不质证。
 

公众的裁判文书查阅权
1.申请方式:须书面申请;
2. 查阅条件(三不能):未生效不能查、调解书不能查、涉密涉私不能查;
3. 处理方式:已经在网上公开的,引导申请人自行查阅;未在网上公开,但符合查阅条件的,及时提供便捷的查阅服务;不符合查阅条件的,告知申请人不提供查阅;非本院作出的文书,告知向作出裁判的法院申请。
 

一审终审的情形 
1.最高法审理案件所作出的判决、裁定;
2.适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件;
3.确认婚姻无效的案件;
4.一审以诉讼调解方式结案的,调解书不得上诉;
5.大多数裁定
6.小额诉讼程序。
 
诉的种类
1.确认之诉:指原告请求法院确认其与被告之间存在或者不存在某种民事法律关系的诉,包括:积极的确认之诉+消极的确认之诉。
2. 给付之诉:包括:给付财物之诉(特定物、种类物)+ 给付行为之诉(积极给付、消极给付)
3. 变更之诉(形成之诉):原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼,例如:第三人撤销之诉、离婚诉讼、变更“三费”数额、变更监护人。
 

反诉
1.主体同一:本诉的原告是反诉的被告,本诉的被告是反诉的原告;
2.程序同一:本诉与反诉适用的程序必须是同一种类;
3.管辖同一:本诉与反诉的管辖法院必须同一;
4.目的的对抗性:旨在抵消或吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求;
5.请求独立性:即使撤回了本诉,也不影响反诉的效力;
6. 牵连关系:反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系;或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实。
 
 
反诉与反驳的区别 
反驳:当事人一方对另一方提出的诉讼请求或事实主张表示不同意的意思,反驳不是一个独立的诉讼请求,但反驳的目的也是使原告的诉讼目的无法实现,是一种单纯的防御。
反诉VS反驳:假如本诉不存在,被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼,如果能,则属于反诉,如果不能,则属于反驳。

经济法

反垄断行为之滥用市场支配地位

 1.滥用市场支配地位
A.经营者具有市场支配地位的认定:a.该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;b.该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(“供销”);
c.该经营者的财力和技术条件;d.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;
e.其他经营者进入相关市场的难易程度;f.与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。


2. 市场支配地位的推定及例外
推定:有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(1,1/2;2,2/3;3,3/4)
A.一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;
B.两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;
C.三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
推定例外:有前述第B项、第C项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位 。
注意:推定和认定的关系:推定和认定之间不必然,即使在推定的情形下,如果有证据能够证明不具有市场支配地位的,也不认定其具有市场支配地位。


3.滥用市场支配地位表现形式
A.不公平的低买高卖:以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;
B.低价销售:没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;
C.拒绝交易:没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易; 
D.强制交易:没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
E.不合理搭售:没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
F.歧视性差别待遇:没有正当理由,对条件相同交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。


4. 举证:原告应对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。
注意:滥用市场支配地位要“主体+行为”,即满足主体和行为两个要件,仅具有市场支配地位,没有滥用行为,不为《反垄断法》禁止。

三国法

条约的构成要件 
1.要求:A.国际法主体缔结(必须有缔约权)+B.自由同意(排除错误、欺骗、贿赂、强迫)+C.不违反国际强行法。
注意:联合国会员国缔结的条约,应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援引。


表示接受条约约束的方式 
1.缔结新条约:签署+批准(全国人大常委会决定,国家主席签署批准书)
2.进入已经缔结的条约:加入(全国人大常委会决定,外交部长签署加入书)+接受(国务院决定,外交部长签署接受书)
 

多边条约的修正(国际公法) 
1.条约的修正本只约束接受了修正本的成员;
2.条约修正后新加入的国家,有权在加入时选择其想适用的文本,如未做意思表示,视为接受修正本。
3.同样接受修正本的成员之间适用修正本,在接受修正本与不接受修正本的成员之间,适用未修正的原条约。
 

条约的保留 
1.含义:在签署、批准、加入或接受条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明。
注意:条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出,但是,条约本身可以是一个以生效的条约。

2.保留的接受和效力:
A.条约明确允许的保留:无须接受自然生效
B.缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨:全体接受方有效
C.条约为国际组织章程:该组织有权机构接受即有效
D.其他情行:条约国自行决定是否接受
注意:保留与接受保留国之间:按保留范围改变相应的条约条款
保留国与反对保留国之间:保留所涉规定在两国之间视为不存在
接受保留国与反对保留国之间:适用条约规定


条约冲突的解决 
1.若条约本身有有效规定则适用其规定
2.若条约本身无有效规定则A.当事国完全相同的:后约取代先约;B.当事国不完全相同的:个案处理,如图所示:

法理学

国法及其外延 
1.国法是指特定国家现行有效的法,强调法的国家强制力,以区别于其他法的概念。
2.外延:A.成文法:国家立法机关制定,以条文形式表现的法;B.不成文法:国家立法机关认可,以习惯形式表现的法,又叫习惯法;C.判例法:国家司法机关创制,以判例形式表现的法;D.其他执行国法职能的法,如教会法。
 

法的作用及其局限性 
1.特点:A.法的概念体现在法与社会的交互影响中;B.法的作用直接表现为国家权力的行使;C.法的作用本质上是社会自身力量的体现。

2.法的作用的分类:
A.规范作用:直接作用于人的行为,分为5种:
a.指引作用:指引本人的行为,包括确定的义务的指引,与不确定的权利的指引;
b.评价作用:以法为标准,一般人评价其他人行为的合法性;
c.教育与:通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响,即通过一个案件的发生,使得不特定人群受到教育,包括示范作用与示警作用
d.预测作用:指凭借法律的存在,预先估计对方的行为,从而安排好本人的行为。
e.强制作用:国家机关通过制裁违法犯罪者的行为强制人们遵守法律。
B.社会作用:作用对象是社会关系,涉及三个领域:社会经济生活、政治生活、思想生活。分为两种职能:
 a.阶级统治的职能:政治职能
 b.执行社会公共事务的职能:维护治安,提供秩序。

3.局限性:
A.法律以社会为基础,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;
B.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;
C.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的;
D.法律自身条件的制约,如法的滞后性。


法的价值的种类 
1.秩序:社会通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律常态。
A.法的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立;
B.秩序是自由、正义等其他法价值的基础;
C.秩序受自由、正义等价值的规制。

2.自由:法不禁止就是自由,但自由是建立在秩序之上的,也就是说自由的价值中必定含有初步的程序。自由是人的本性,是法的最高价值,是评价法律进步与否的标志。

3.正义:属于关系范畴,它存在于人与人之间的互相交往只中,一个人是无所谓正义问题的。
A.正义具体表现为公平、平等等形态;
B.正义是法的价值标准,极大的推动法律的进化。


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