股东同业竞争

股东在持有公司股份期间或丧失股东资格之日起五年内，不得从事或为第三方从事与公司相同以及构成或者可能构成竞争关系的业务，包括但不限于：

（一）不得在与公司相同以及构成或者可能构成竞争关系的公司进行任何出资或投资；

（二）不得为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类或类似的业务；

（三）不得不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（三）不得擅自披露公司秘密；

（四）其他与公司构成或者可能构成竞争关系情形。

    股东违反上述规定：当即丧失股东资格，其在公司的股权将由其他股东按比例无偿取得；其所得的收入应当归公司所有；给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。

 

股东资格的丧失

还应当包括以下内容:(一)限制的范围,即应在哪些地域内,就哪些产品或者服务等等承担同业竞争禁止义务。(二)限制的方式,即义务人不得以何种方式进行同业经营。如本人及关联公司不得采取直接或间接销售、不得通过第三人直接或间接销售等。(三)兜底性条款,为了避免限制方式列举的不完整性而出现以后争议的隐患,应当加上诸如“,均适用本条款予以禁止”。(四)承担义务的期限或义务终止的情形,明确股东同业竞争禁止条款的失效事由及有效时间范围。(五)违反的后果,以方便违反同业竞争禁止义务的情形出现后方便确定赔偿数额和赔偿形式。如对违约造成的损失全额赔偿、因违约所获利益归入公司、违约金的支付、等等。

 

在一定的时间或者空间内禁止从事或为第三方从事与相关当事人相同以及构成或者可能构成竞争关系的业务之义务。

 

所谓同业竞争禁止义务,是指特定主体依据法律规定、约定、决议或单方意思表示而负担的,在一定的时间或者空间内禁止从事或为第三方从事与相关当事人相同以及构成或者可能构成竞争关系的业务之义务。在民商事活动中对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体——包括投资人、股东、公司以及其他合作伙伴的利益,保障有序的竞争秩序,防止无序竞争和恶性竞争。同时,在一些情形下,这种做法也是商业伦理道德的体现。因此在国内民商事领域和国际民商事领域均有广泛的适用。
　　作为民事义务的一种,同业竞争禁止义务在民商事领域中以繁多的形态广泛地存在着:义务主体既可以是相对权利人的股东、代理商、合伙人、交易的相对方等等与相对权利人存在基础法律关系的当事人,也可以是与之不存在任何基础法律关系的当事人。义务的产生既可以依据法律规定、协议约定,也可以基于义务人单方的承诺。而义务的具体内容,当然更是各不相同。其中,股东的同业禁止义务因为其义务主体的特殊性,涉及到了民法、公司法、金融法、竞争法等多个法律部门,存在内部、外部等多种法律关系,兼具私法、公法的双重色彩,故具有较大的梳理和研究价值。
股东同业竞争禁止条款的概述
　　在法定的股东同业竞争禁止义务之外,更为重要且广泛存在的是依据当事人的意思表示成立的非法定的股东同业竞争禁止义务。当事人通过意思自治,在法定的范围之外设立内容更加丰富、范围更加广阔的股东同业禁止条款,从而更加充分的实现自己的经济目的。
　　一、股东同业禁止条款的表现形式。作为法律行为的一种,股东同业禁止条款的表现可以有多种形式。最主要的是双方行为,即通过合同予以约定。当股东同业禁止条款的订立过程由双方参与,且双方所期待的股东承担同业禁止义务之法律后果是因他们之间相互一致的意思表示而产生的时,就可以说股东同业禁止条款的表现方式是合同方式。合同既可能是双务的,也可能是单务无偿的。其与单方行为的区别在于有无双方参与以及意思表示一致的过程,而非有无对价。
　　第二种表现形式是单方行为。如义务股东的单方声明、承诺等等。单方法律行为中的一部分行为,直接涉及的仅仅是这个人的权利领域,如先占无主物的行为和抛弃所有权的行为等。
　　股东的同业竞争禁止条款还可以通过共同行为、协议、决议等多方法律行为予以表现。其中,较为特殊的是决议的表现形式。所谓决议,是人合组织、合伙、法人或法人之由若干人组成的机构(如社团的董事会)通过语言形式表达出来的意思形成的结果。决议可以以全票一致通过的方式作出,也可以以多数票通过的方式作出。决议主要调整该组织内部的关系,如为组织成员制定行为准则,给根据章程规定执行决议的人颁布指示等。股东的同业竞争禁止义务可以在公司章程或者股东大会上以决议的形式产生,而只要决议不违反法律的强行性规定和公司章程,义务人即使反对,也对其产生禁止同业竞争的拘束力。
　　二、股东同业竞争禁止条款的内容。一般而言,一个较为完善的股东同业竞争禁止条款除了成立所必需的一般性的内容外,还应当包括以下内容:(一)限制的范围,即应在哪些地域内,就哪些产品或者服务等等承担同业竞争禁止义务。(二)限制的方式,即义务人不得以何种方式进行同业经营。如本人及关联公司不得采取直接或间接销售、不得通过第三人直接或间接销售等。(三)兜底性条款,为了避免限制方式列举的不完整性而出现以后争议的隐患,应当加上诸如“其他义务人能够知悉或者控制的同业竞争情形,均适用本条款予以禁止”。(四)承担义务的期限或义务终止的情形,明确股东同业竞争禁止条款的失效事由及有效时间范围。(五)违反的后果,以方便违反同业竞争禁止义务的情形出现后方便确定赔偿数额和赔偿形式。如对违约造成的损失全额赔偿、因违约所获利益归入公司、违约金的支付、股东资格的丧失等等。
　　　三、同业竞争禁止条款的法律效力。同业竞争禁止条款适用合同法、公司法中关于合同、协议效力的一般规定。即只要不存在违反法律行政法规的强制性规定、公司章程的规定或者违反公序良俗,同业竞争禁止条款即为有效条款,对当事人均有约束力。守约方可以援引条款中的约定向违约方主张违约责任。需要特别提醒的是,股东同业竞争禁止条款的成立应避免构成垄断,否则不但相关条款无效,而且要承担因垄断行为而产生的民事责任和行政责任。
违反禁止义务的责任与救济
　　这里应当区分违反法定的股东同业竞争禁止义务与违反约定的股东同业竞争禁止义务的不同情形。
　　首先,在违反法定的股东同业竞争禁止义务而造成他人损失的情形下,就民事责任而言,因为不存在约定,违约责任也就无从谈起,只能考虑是否构成侵权责任。虽然不属于侵权责任法规定的特殊侵权行为,但是违反法律的强行性规定本身就存在过错,因此原告只需证明自己遭受损害事实、被告的违反法定义务的行为以及二者之间存在因果关系,违反法定的股东同业竞争禁止义务即构成侵权。违反法定同业竞争禁止义务的股东应当赔偿被侵权人受到的损失,被侵权人的损失难以确定的,按照其实施侵权行为而获得的利益赔偿,被侵权人因此获得利益难以确定且双方协商不成的,由法院确定赔偿数额。
　　其次,在违反约定的股东同业竞争禁止义务的情形下,如果当事人约定了违反义务的后果,则按照约定的方式和数额承担违约责任。如果约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的,违约股东可以请求法院予以增加或者适当减少。如果当事人并未约定违反股东同业竞争禁止义务的后果,则应按照合同法第113条第一款的规定予以赔偿。
　　最后,当双方就股东法定的同业竞争禁止义务进行约定的,则要进行具体分析。如果法律不允许当事人变更或者免除相关义务的,约定无效,适用法律的规定由股东承担侵权责任。如果约定内容符合法律的规定且是对法定义务的具体细化,则应优先适用约定的救济方式,追究股东的违约责任。如果按照法律规定的条件免除股东同业竞争禁止义务的,则股东不再承担违反法定义务之责任。
　　需要特别说明的是,如果上市公司的控股股东违反了基于法律规定而作出的同业竞争禁止承诺的,属于前段所述的“就股东法定的同业竞争禁止义务进行约定的,如果约定内容符合法律的规定且是对法定义务的具体细化,则应优先适用约定的救济方式,追究股东的违约责任”的情形。应当按照合同法第113条的规定对广大公司应注销原股东的出资证明书，将受让股东的姓名或名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，并向新股东签发出资证明书。

投资者包括可期待利益在内的损失承担违约责任。

 

公司能否持有自己的股份

                           吕军英 天津市第一中级人民法院

    [案例]

    Ａ、Ｂ两公司均系国有有限责任公司，双方相互持有对方２０００万股份（每股１元），均为双方股份总额的２０％。后Ｂ公司经营不善，其股份价值下跌严重（几近于０），临近破产边缘，且Ｂ公司在业务往来中欠Ａ公司债务近２０００万元。Ａ公司为收回债权诉至法院，诉讼中两公司协商达成调解协议，双方互换所持对方股份，用以抵偿Ｂ公司所欠债务。法院是否可以准许？

    本案合议庭主要分歧在于：公司法是否许可有限责任公司持有自己公司的股份。

争议的观点有三：

１．公司法关于公司不得持有自己的股份的规定见于股份有限公司项下章节，不适用于有限责任公司，因此现行公司法并不禁止有限责任公司持有自己的股份。

    ２．公司法关于公司不得持有自己股份的规定是由公司法“资本维持”原则派生的原则性规定，是为防止公司资本虚构、侵害投资者或债权人权益而设的条款，有限责任公司同样适用。

    ３．公司法不得持有自己股份的原则规定同样适用于有限责任公司，但也应考虑此原则之例外情况，如本案中，Ａ公司取得自己股份，是为收回公司的债务，防止公司利益更大的损失，应予许可。

    [点评]

    一、 对我国公司法相关规定的理解

    关于公司不得持有自己的股份，我国公司法“股份有限公司”章节中第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记并公告。”

关于本案的第一、二种观点的差异，即公司法第一百四十九条是否禁止有限责任公司持有自己的股份。

    首先，从第一百四十九条条文本身来看，其所针对的情况，股份有限公司和有限责任公司都有发生的可能，其所规定的事项，两类公司也都有参照的必要。首句的前半句是基本原则，后半句则规定了两种可以例外的情况，第二句则规定了例外情况下的具体处理方式。本条款的立法意图显在于通过对公司持有自己股份的限制性规定，防止公司运用买回并持有自己股份的形式变相帮助股东抽回出资，以确保公司资本充足确实，为公司债权实现提供资信保障，维护公司债权人的利益。本条款实际是公司法资本维持基本原则的派生规则，也是与股东必须如数缴付出资义务、股东不得抽回出资义务相联系的，是公司股东有限责任得以成立的基本要件之一。

    另外，从各国现行立法及司法实践来看，“公司不得持有自己的股份”为大陆法系的德、法、日各国的公司法通行规则，且同我国立法同样采取“原则禁止、例外许可”的限定模式。主要意图在于防止公司通过形成自己股份，损害资本充实原则，破坏股东平等原则，阻止公司经营者以不正当手段控制股东会。

综上，笔者认为，“公司不能持有自己的股份”的规定，应当同时对有限责任公司及股份有限公司产生约束，不能因为其条款章节的设置而认为其仅仅针对股份有限公司。

    二、关于公司不得持有自己股份的例外情况

    根据第一百四十九条规定，我国目前法律认可的公司持有自己股份的例外情况只有两种，一为减资，二为合并。而在公司运作中需要由公司回购并持有自己股份的情形还有很多。如日本商法典第二百一十条规定：公司除下列情形外，不得取得自己股份，不得作为质权标的而接受超过发行股份总数的１／２０的自己股份：１．为销除股份时；２．因合并或受让其他公司的全部营业时；３．为达到实行公司权利的目的所必要时；４．为反对股东行使股份收买请求权而收买其所持股份。

    台湾公司法规定，公司可以在下列情况下买回自己股份：１．于股东清算或受破产之宣告时，得按市价收回其股份，抵偿其于清算或破产宣告前结欠公司之债务；（第一六七条第一项但书）２．收回公司发行之特别股；（一六七条第一项本文）３．因反对股东行使股份收买请求权而收买其所持股份。（一六七条本文）。以上条款也是我国台湾地区在借鉴他国立法的基础上形成的，可见公司不得持有自己股份在各国均为公司法基本规则，但也均有例外情形的规定。

而本案情形则较为接近我国台湾地区公司法规定的第一种情形和日本商法典二百一十条第三种情形，Ｂ公司已临近破产边缘，偿债能力有限，而其作为Ａ公司股东所拥有之Ａ公司股权显然具有相当的财产价值，接受其作为偿债标的，可保证Ａ公司收回债权，对Ａ公司而言有益无害。当然，在本案中最理想化的方案是双方可以找到一愿意以２０００万元价格购买Ａ公司股权的第三者，由其取代Ｂ公司的股东地位，将股权变现后由Ｂ公司清偿债务。但现实中有限责任公司的股权因其不具有自由流通性，故很难适时找到合适的买家。此时，法律应当许可由Ａ公司先行收回自己的股权，在一定时间内寻找新的合作者或将在限期后自动将股份注销。

    三、本案中其他要说明的问题

    在本案中，由于Ｂ公司已接近破产，则两公司达成的调解协议设定的清偿仍有可能因Ｂ公司之破产而出现其他变数：如本案中止审理，并入破产程序一并处理；或调解协议已履行完毕，在破产程序中，由于两公司具有事实上的关联企业的性质（互相持股届２０％），被其他债权人认为属于不当清偿、侵犯其他债权人利益而申请撤销。

    四、处理方案与立法建议

    本案中，合议庭应当按第三种意见认定，公司法不得持有自己股份的原则规定同样适用于有限责任公司，但考虑此原则之例外情况，如本案中，Ａ公司取得自己股份，是为收回公司的债务，防止公司利益更大的损失，应予许可。法院可以准许当事人调解协议。

    而我国规定相形之下则不够明确且有欠周密，应多方借鉴世界上既有成果，尽早完善公司立法，为司法实践提供充分的法律依据。

                          （北京市蓝鹏律师事务所 史建军律师 摘编）