股东之间如何约定同业竞争禁止条款

“股东各方不得从事损害本公司利益的活动。未经甲方书面同意，乙方不得在中国大陆自营、为他人经营或与他人股东与公司同类的业务，以避免同业竞争。如乙方不停止该行为，将承担相应的违约责任。” 这是某公司章程涉及同业竞争的条款。这种条款是否有效？股东之间如何约定关于同业竞争的条款？
同业竞争禁止义务，来自两种：法定与约定。法定是指法律规定的同业竞争义务；约定是指股东之间通过章程或股东协议进行约定。 股东通过意思自治在法定的范围之外设立内容更加丰富、范围更加广阔的股东同业禁止条款, 这种情况更具现实意义和广泛使用。股东的同业禁止义务涉及到民法、公司法等多个法律部门,存在内部、外部等多种法律关系,兼具私法、公法的双重色彩，因此相对复杂，需要专业人士进行策划。
通过约定（比如前文的条款）而形成的同业竞争禁止条款适用合同法、公司法中关于合同、协议效力的一般规定。即只要不存在违反法律行政法规的效力性强制性规定的公司章程或股东协议的约定的同业竞争禁止条款即为有效条款,对当事人均有约束力。守约方可以援引条款中的约定向违约方主张违约责任。
一、法定的同业竞争禁止条款
法定，即法律规定，而法律作广义理解。
那么有哪些法律规定呢？
（一）公司法的相关规定
《公司法》第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
……
(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
……
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《公司法》第六十九条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
以上两个条款规定的内容是竞业禁止，是禁止高管与公司竞业。有学者认为：同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实义务)，两者之间有根本性区别。两者是有区别，但有交叉。竞业禁止，是禁止高管在同行业里竞争的问题，即禁止的对象是高管。
（二）劳动合同法的相关规定
《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
以上条款是允许用人单位与劳动者签订有关竞业限制的协议。这只是一种指引性条款，并非法定义务。
由上可见，公司法与劳动合同法规定的内容侧重于规制高管与劳动者。
有学者认为，公司法规定的是竞业禁止，指法律明确规定，公司的董事、高级管理人员或是合伙企业的合伙人在任职期间，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于任职单位的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职单位同类的业务。简言之，竞业禁止义务是法定义务。而劳动合同法规定的是竞业限制，指用人单位与劳动者通过合同约定，由用人单位支付给劳动者一定的经济补偿，以此限制劳动者在劳动合同终止后的一定期限、范围和地域内不得与用人单位展开同业竞争。简言之，竞业限制义务是约定义务。
由此认为竞业禁止与竞业限制有区别：
1.竞业禁止是法定义务，取决于相关法律的明确规定；竞业限制是约定义务，取决于合同各方的约定。
2.竞业禁止的对象主要限于公司的董事、高级管理人员和合伙企业的合伙人；竞业限制的对象为负有保守商业秘密义务的劳动者，亦可包括公司的董事和高级管理人员。
3.竞业禁止的期限为董事、高级管理人员的任职期限内，任职期限届满则不再负有法定的竞业禁止义务；竞业限制的期限为劳动合同终止后两年内。
4.竞业禁止不需要用人单位支付补偿金；竞业限制则需要用人单位支付补偿金，不支付补偿金则无法限制劳动者的择业权。
（三）关于同业竞争的法律规定，更多地体现在上市公司的要求上。主要有以下规定：
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第122号）
第四十二条 发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。(“发行监管对公司独立性的基本要求”即《上市招股说明书准则》的第51条)
2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第123号）
第三十四条 发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。
3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（2015年修订，证监公告[2015]32号）
第五十一条 (五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。
第五十二条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
第五十三条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺
4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号--创业板公司招股说明书（2015年修订）》（证监会公告[2015]33号）
第四十九条 发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：
（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。
第五十条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同或相似业务的情况。对存在相同或相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
第五十一条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。
5、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37）
第三十八条 关联交易及同业竞争
（一）发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。
（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。
对于上述规定，上市公司应该遵守。根据证券也内人士的提示，IPO企业在同业竞争方面应注意以下几点：
1.同业竞争仍然是IPO红线；
2.竞争方不限于公司的控股股东、实际控制人，实际控制人的近亲属、直系亲属也在竞争方之列；
3.基于审慎角度出发，持有股份5%以上的非控股股东应当纳入到竞争方核查范围之内；
4.应核查拟上市公司董事、高级管理人员及其直系亲属是否存在竞业禁止情形，如有，也会构成IPO实质性障碍。
而对于有限责任公司或非上市的股份有限公司，则可以参考通过约定的方式规范相关主体。
二、约定的同业竞争禁止条款
约定的同业竞争禁止条款，主要是公司股东之间通过制定或修改公司章程或股东协议或股东会决议而约定股东的同业竞争禁止条款。内容包括限制的范围,哪些地域或哪些产品；限制何种方式；限制期限以及违反的后果。
具体如何约定，股东应当根据公司的发展进程和目标以及股东自身的发展之间的关系通过专业人士进行规制。
附：上市公司及新三板公司关于同业竞争的相关规定
中华人民共和国公司法
第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
第二百一十六条　本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
首次公开发行股票并上市管理办法
第十九条　发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
首次公开发行股票并在创业板上市管理办法
第十六条　发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
上市公司治理准则
第二十七条　上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。
公开发行证券公司信息披露的编报规则第１２号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告
第三十八条　关联交易及同业竞争
（一）发行人是否存在持有发行人股份５％以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
（二）发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易的相对比重。
（三）上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。
（四）若上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。
（五）发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性
质。
（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。
全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）
第四十八条 本细则下列用语具有如下含义：
（四）高级管理人员：指公司经理、副经理、董事会秘书（如有）、财务负责人及公司章程规定的其他人员。
（五）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
（六）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
（七）控制：指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：
1. 为挂牌公司持股 50%以上的控股股东；
2. 可以实际支配挂牌公司股份表决权超过 30%；
3. 通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
4. 依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
5. 中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。
（八）挂牌公司控股子公司：指挂牌公司持有其 50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书
第五十一条　发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
第五十二条　发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。
非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书
第二十二条 申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。
全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）
第二十条 调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。
通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。
对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。
挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）
8．同业竞争
请公司披露以下事项：（1）控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的经营范围以及主要从事业务，是否与公司从事相同、相似业务，相同、相似业务（如有）的情况及判断依据；（2）该等相同、相似业务（如有）是否存在竞争；（3）同业竞争的合理性解释，同业竞争规范措施的执行情况，公司作出的承诺情况；（4）同业竞争情况及其规范措施对公司经营的影响；（5）重大事项提示（如需）。
请主办券商及律师核查以下事项并发表明确意见：
（1）公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争，判断依据是否合理；
（2）同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营。
同业竞争主体审核和披露标准
拟挂牌或上市公司的同业竞争应审核以下主体：
1、公司的控股股东和实际控制人。
2、公司控股股东和实际控制人直接或者间接控制的其他企业。
3、除控股股东和实际控制人以外的公司董事、监事、高级管理人员及持有5%以上股份的股东直接或者间接控制的其他企业。
4、其他可认定为公司关联人的关联法人。
新三板挂牌同业竞争主体审核至少审核第1、2项，第3、4项原则上也应当审核，根据实质重于形式原则认定是否构成同业竞争。