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建设工程施工合同纠纷法律适用及疑难问题研究 第一部分 目前建设工程施工合同纠纷案件现状及特点 （一）案件在民事案件总量中比重下降但数量、标的呈逐年上升、且短期有快速增长趋势。2014年建设工程合同纠纷案件审结118649件，增长18.70%；2015审结14.50件，上升33.94%。 ·建设工程合同纠纷标的额不断增大。（2012年至2014年江苏法院受理的建设工程合同案件标的额分别达535873万元、755583万元、1119401万元，年增长率超过40% ） （二）事实认定越来越复杂，建筑市场中违法建筑、明招暗定、黑白合同、转包、违法分包现象普遍。随着国家PPP模式推行，对于BOT、BT等模式性质认定法律依据不足。案件上诉率高、二审发改率高、再审改判数量高。 （三）涉及法律、技术专业性强。法律规定层级效力不一。涉及工程专业知识，对于工程造价、质量鉴定、工期顺延、修复费用等需要借助专业人士。 建筑市场出现新的发展趋势：从注重政府调控向政府调控与市场调节并重转变，建筑市场发展从数量扩张向质量精进转型，建筑企业发展从传统模式向新型业态发展。 比如：6月15日，国务院常务会议：首先从工程建设领域入手，清理规范过多过繁的保证金。除保留依法依规设立的农民工工资、投标、履约、工程质量4项保证金外，其他保证金一律取消。转变保证金缴纳方式，建筑企业可以银行保函方式缴纳。对工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款总额5%，在工程项目竣工前已经缴纳的履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。 （四）关联案件不断增多。建设工程案件往往涉及商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款纠纷、以物抵债纠纷、执行异议之诉纠纷、劳动争议纠纷等。 ·与建设工程纠纷相关联的上下游案件也呈逐渐增多趋势，比如：2015年房地产开发经营合同纠纷22.6万件，上升36.43%；商品房预售合同纠纷16.19万件，上升37.67%；建设用地使用权合同纠纷3079件，上升18.56% ·当涂县国土局与中明置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案 ·（五）示范合同文本愈发规范 ·2013年4月3日，住房城乡建设部、国家工商总局联合印发《建设工程施工合同（示范文本）》（简称2013版施工合同）。与1999版相比，增加了双向担保、合理调价、缺陷责任期、工程系列保险、索赔期限、双倍赔偿、争议评审等八项新制度。 第二部分 民诉司法解释对于审理建工合同纠纷的直接影响 （一）立案登记制 1.《民诉法司法解释》第208条：人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第119条规定，且不属于124条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充相关材料的，人民法院应当及时告知当事人，再补齐相关材料后，应当在7日内决定是否立案。 ·2.《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》第二条“登记立案范围”进一步明确：（一）与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织提起的民事诉讼，有明确的被告、具体的诉讼请求和事实依据，属于人民法院主管和受诉人民法院管辖的，应当登记立案。 ·符合法律规定的，一律接收诉状，当场登记立案，对当场不能判定是否符合法律规定的，应当在法律规定的期限内决定是否立案。 ·实行一次性全面告知和补正。起诉材料不符合形式要件的，应当及时释明，以书面形式一次性全面告知应当补正的材料和期限。 ·管辖标准的确定及对当事人诉请的形式审查 ·最高法院（2014）民一终字第186号民事判决鹤群公司与江西武宁市国土局国有土地使用权出让合同纠纷案 ·【基本案情】鹤群公司与武宁国土局2004年签订国有土地使用权出让合同，约定出让粮库地块，出让金651万，国土局应于2005年4月30日交付净地，延期一日按照千分之三支付违约金。鹤群公司一审诉请：支付违约金4000万，赔偿损失1.1亿元。 ·【裁判情况】 ·江西高院：根据合同约定，赔偿损失应是鹤群公司因土地迟延交付获取投资利益损失，6000万元计算在损失范围内，又主张违约金。 ·违约金是对当事人实际损失的补充，在计算实际损失且该实际损失超过违约金数额情况下，叠加计算错误。据此，当事人诉争标的额未达到一亿元，裁定移送九江中院。 ·【最高法院意见】 ·对级别管辖问题，即使当事人没有提出管辖权异议，法院也可依职权进行审查，当事人应当提供初步证据证明达到诉讼请求标的额。对不能提出初步证据且不符合常理的请求，人民法院在确定级别管辖时可不予支持。 ·本案经初步审查，确定诉讼请求为1.5亿元，至于证据能否证明其请求成立包括实际损失与违约金如何认定、间接损失能否得到支持，属于实体审理解决问题。 （二）专属管辖的问题 ·《民事诉讼法》第23条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 ·《建工合同司法解释一》第24条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 ·《民诉法》第33条规定，不动产纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖。《民诉法司法解释》第28条规定（1）民事诉讼法第33条第1款规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权变动纠纷；（2）农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 （三）管辖恒定原则 《民诉法司法解释》第39条：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。 （管辖权争议案件多以虚增标的额为由提出异议，立案确定级别管辖争议时，一般对原告诉讼请求仅进行形式审查，诉讼请求能否予以支持，属于实体审理范围，与案件诉讼标的额确定无关。） (四）挂靠的共同诉讼主体 《民诉法司法解释》第54条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 ·倾向性意见：实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第111条规定及《建设工程司法解释一》第25条规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。 ·（《合同法》第111条关于质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任。《解释》25条规定因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼） （五）逾期举证的问题（证据失权的问题） ·“以不失权为原则，以失权为例外” ·《民诉法司法解释》第101条：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。 ·民诉法司法解释102条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。 ·民诉法司法解释第288条：再审申请人证明其提交的新证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审解释前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的（新发现的证据）；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的（新取得的证据）；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的（新形成的证据）。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第65条规定不予采纳的除外。 ·（六）专家辅助人 ·专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出申请，人数为1——2人； ·诉讼活动中围绕专门性问题展开，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见； ·作为当事人的辅助人，在法庭上活动视为当事人的活动。 ·（七）二审增加诉讼请求、提起反诉及撤回起诉的问题 ·《民诉法司法解释》第328条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 ·《民诉法司法解释》第339条：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审判决。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 第三部分 建设工程施工合同效力认定问题 江苏法院自2010年至2015年6月审结的700件建设工程案件中，有217件案件合同被认定无效，高达案件总数的31%，大量合同无法按约实施，也变相纵容了不诚信行为，严重影响了当事人的行为预期和市场的有序运行。 一、有关合同效力的一般规定 1.《合同法》第52条规定 2.99年《合同法司法解释一》 3. 2009年《合同法司法解释二》第14条规定 4.2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 区分效力型、管理型强制性规范原则 ·综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。 ·如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。 ·如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握 二、建设工程施工合同有关效力规定 《建工合同司法解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项规定认定无效（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 即：没有资质、超越资质、借用资质、未招投标、中标无效。 非法转包、违法分包。 （一）关于资质对于施工合同效力的影响 2014年住建部启动工程质量治理两年行动，大力查处违法分包、转包和挂靠行为。 转包：根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义转给其他单位承包的行为。 1.资质对于合同效力的认定原则 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 2、借用建筑施工企业资质的认定 分包是指工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务一部分发包给另一施工单位承包。 工程分包包括：专业工程分包和劳务作业分包。 《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包 （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （2）建设工程总承包合同中未有约定、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 3、施工企业内部承包的认定（判断合法内部承包与名为承包实为借用资质）。 司法解释规定：挂靠合同无效，如何区别于“内部承包”？ 两个方面：一是主体身份，比如下属分支机构或“在册职工”（以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等认定）；二是管理性认定标准，如在资金、技术、装备、人力等方面予以支持。 ·劳务分包合同： ·（1）司法解释第7条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 ·（2）如何判定合法劳务分包？ ·首先，具备劳务分包企业资质。 ·其次，分包作业范围为13类劳务作业； ·在此，提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。 ·注意：2015年1月1日住建部《建筑业企业资质标准》变化：不在区分资质类别，取消13种分类、不再划分等级。 ·4、发包人明知或故意追求借用他人资质，发包人与承包人，承包人与实际施工人所签订的合同都应归于无效。 ·5、借用资质（挂靠）问题 ·（1）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。 ·（2）一般认定属于借用资质情形：不具有建筑施工企业主体资格的自然人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；不具有建筑总承包资质的建筑施工企业以具有宗承包资质的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业名义上联营、合作、内部承包等方式变相允许他人以本企业名义承揽工程。 ·住建部2014年10月1日《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》11条，有下列情形之一的，属于挂靠： （1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （3）专业分包的发包单位不是该工程的总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位除外； （4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； ·（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （7）合同约定由施工总承包单位或专业分包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （8）法律法规规定的其他挂靠行为。 ·被挂靠单位对外的责任承担 ·北京观点：挂靠者以被挂靠者名义对外从事经济活动，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带责任；如果合同相对人只起诉被挂靠者，被挂靠者对外应先行承担民事责任，在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。 ·江苏观点：承担连带责任。 ·福建观点：挂靠人以自己名义将工程转包或者与材料设备供应商签订买卖合同，实际施工人或材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。 ·【违法分包认定】 ·2014年10月1日起实施的建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》八种情形认定为违法分包： （1）施工单位将工程分包给个人的； （2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可单位的； （3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的的部分工程交由其他施工单位的； （4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的；钢结构工程除外； （5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； （7）劳务分包单位除记取劳务作业费外，还记取主要建筑材料款／周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （8）法律规定的其他违法分包行为。 （二）招投标规定对于合同效力的影响 ·1、【招投标对于合同效力影响的不同观点】 ·西安会议观点：一个依法应当招标的工程建设项目没有进行招标，主要过错在发包方，在工程已经竣工并验收合格的情况下，如果认定施工合同无效，违反法律规定的发包方反而不需要承担违约责任，这很容易诱使发包方通过恶意主张合同无效来逃避合同责任。 ·2、【招标人与中标人协商行为对中标效力影响的认定】 ·综合考虑如下因素：承发包双方协商范围是否属于投标价格、投标方案等实质性内容；招标投标是否符合公开、公平、公正和诚实信用的原则；评标委员会是否客观公正履行职务；双方协商事项是否影响合同签订内容等因素予以认定。 ·3、中标通知书的性质 ·观点一：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失的，应予支持。 ·观点二：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第46条第1款规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，应予支持。 ·4、【中标合同实质性内容变更的认定】(黑白合同的判断) ·解释21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据。 （1）“实质性内容”的范围，主要包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准等约定内容。 ·（2）中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容. ·（3）【变更中标合同实质性内容的例外情形】 ·建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人通过补偿协议、会谈纪要、往来函件，签证等洽商记录形式变更合同工期、工程价款、工程质量标准、工程项目性质等约定的，可以认定为不变更中标合同的实质性内容。 ·5、【不需要招投标的工程项目经招投标后签订的合同的效力】（自主招标） ·观点一：当事人自愿进行招投标项目，备案合同之外另行签订合同不违反法律行政法规强制性规定，不存在黑白合同问题，根据其真实履行合同认定。 ·观点二：当事人自愿进行招投标，应受《招标投标法》约束，同样存在黑白合同问题。该法不仅保护当事人自身利益，事关不特定招标人利益保护和招投标市场秩序。另行签订合同属于黑合同。 ·6.低于成本价中标合同的效力问题。 ·《招标投标法》第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。 ·成本价判断标准：以企业个别成本为依据，综合建筑市场平均成本予以判断。 处分权受限制的房地产转让合同效力： （1）出卖人签订房地产转让合同时未取得房屋所有权证书 （2）未经其他共有权人同意 （3）房产已经设定抵押或被依法查封的 （三）“四证”对建设工程施工合同效力的影响 ·建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证 。 ·《城乡规划法》第38条、40条规定，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证所签订的建设工程施工合同无效。 ·处理原则（1）工程竣工验收合格，参照合同约定结算工程价款； ·（2）工程未经竣工验收合格，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失进行分担，基于发包人过错较大，分担更高比例损失。 第四部分 工程价款结算问题 ·基本原则： ·有效合同按照合同约定结算； ·无效合同：（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持； ·（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： ·修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 ·因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。 ·关于垫资和垫资利息 ·第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 ·当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 ·当事人对于垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。 ·解释第16条确立的三个原则： ·（1）当事人对建设工程计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 ·（2）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款（工程定额标准或工程量清单计价方法）。 ·（3）建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照无效合同处理原则：修复后竣工验收合格，承包人承担修复费用；修复后竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。 ·合同价形式： ·（1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。 ·（2）可调价。根据合同约定办法调整。 ·（3）成本加酬金。 ·建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，属任意性规范。 ·案例：永君公司与环盾公司建设工程施工合同纠纷案 最高法院（2011）民提字第104号 ·案情简介：环盾公司冒用虚假资质，使用虚假公章与永君公司签订三份钢结构工程施工合同（三份合同签订同一天，约定工程价款差额巨大，无法确定当事人合同价款约定真实意思表示），工程质量验收合格，永君公司接收厂房并投入使用。一审法院委托造价鉴定，鉴定机构报告称钢结构工程两种结算方式，一是市场价，二是定额价，按照钢结构工程造价鉴定惯例，应以市场价进行鉴定，出具两份鉴定结论。 ·核心：工程造价如何计算？工程款按照什么标准结算？ ·裁判要旨： ·鉴定机构分别按照定额价和市场价做出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》有关规定，对双方当事人更公平。 · 一、开工时间、竣工时间的认定 ·1、开工日期的认定。建设工程开工日期为工期起算时点，是认定工期的基础事实。当事人对开工日期有争议的，人民法院应当按照以下不同情形分别予以认定： ·（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期。但因承包人的原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知中载明的时间为开工日期。 ·（2）监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件等事实，认定开工； ·（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。 ·（4）依照上述第1、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。 ·2、竣工日期的认定。 ·施工合同司法解释第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： ·（二）黑白合同问题 ·1、【仅经过备案未经招投标的合同的效力】（自主备案合同） ·当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人仅以双方另行订立的合同与上述备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据《解释一》第二十一条规定结算工程价款的，不予支持。 ·2、【纠纷解决方式变更是否是实质性变更】 ·3、【多份无效合同的结算】（多份黑合同） 当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的 观点一： （1）应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。 （2）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。 （3）以上方法难以确定工程价款的，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。 ·4、建设工程施工合同无效，发包方能否请求参照合同约定支付工程价款 ·《建工合同司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。确立建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的折价补偿原则。 ·该条解释并非赋予承包人选择参照合同约定或据实结算的权利。发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。（建设工程验收合格折价补偿原则、平等保护双方当事人） （三）责任承担 ·【发包人对其代表行为承担民事责任的认定】 （1）发包人代表在发包人授权范围内代表发包人实施的行为，由发包人承担民事责任； （2）发包人代表超越签认权限，以变更单、洽商单、签证单、工作联系单、往来函件等经济洽商记录形式对工程设计变化致工程量、工期、估价变化、改变工程安排时间、履行顺序等进行确认或者变更，发包人已全部或大部分按确认或变更事项履行，符合《合同法》第四十九条表见代理规定的表象特征，应当认定成立表见代理关系，由发包人对其代表确认或变更事项承担民事责任。发包人否定其中单笔或几笔签认单证效力的，一般不予支持。 ·2、【承包人对其项目经理行为承担责任认定】 ·项目经理负责制原本是在建设工程施工领域得到大力推广的一项现代管理科学成果，也是国际通行的建筑企业管理模式。但是在我国绝大多数建筑企业中，却被异化为项目经理承包制，建筑企业“一包了之”，既不进行管理，也不承担风险。项目经理拥有绝对的决策权，也承担着其个人无力承担的风险与责任，给施工企业带来一系列风险。 ·建设工程施工采用项目经理负责制的经营方式，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。人民法院应当依照下列原则，认定承包人是否应对其项目经理行为承担民事责任： （1）项目经理在承包人授权范围内实施的行为，由承包人承担民事责任； （2）承包人对项目经理授权不明的，或者项目经理在承包人授权范围外从事的行为，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，准确认定承包人是否对项目经理行为承担民事责任。 （3）项目经理以建设方名义对外签订购销合同或者融资合同，应当结合授权，款项及材料的用途及使用、施工合同履行中的惯例、相对方是否善意确信等情况，认定是否由承包方承担责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。 ·3.非典型担保物权与禁止流押的问题 ·核心问题：如何看待当事人法律关系性质；如何适用流押禁止规定。 ·公报案例：2007年1月25日，张某与甲公司签订14份《商品房买卖合同》，购买甲公司开发的14套商铺。同日，双方办理了合同备案登记手续。次日，甲公司出具不动产销售发票，并与张某签订一份《借款协议》，主要约定：甲公司向张某借款1100万元，如甲公司不能到期偿还，双方履行《商品房买卖合同》。后因甲公司未能清偿借款，张某诉请甲公司履行《商品房买卖合同》。甲公司抗辩，双方之间实为民间借贷，《商品房买卖合同》是对借款提供担保，因构成流押而无效。 ·《民间借贷司法解释》确立的思路： 借款人为借款与出借人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，出借人要求履行买卖合同的，人民法院一般按照民间借贷法律关系审理。 ·当事人主张将买卖合同标的物拍卖，以偿还借款的，人民法院应予支持。 ·就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张返还或者补偿的，人民法院应予支持。 ·未届债务清偿其约定以物抵债效力的认定 ·江苏天骄公司与南通三建公司土地使用权纠纷案 【基本案情】天骄公司于2006年12月以466万元价格从当地国土部门受让一宗国有建设用地，经规划部门批准，准备开发别墅楼工程项目。2008年12月，天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目，工程于当年10月开工，双方约定天骄公司按每月形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不就，双方因天骄公司无力付款，以致三建公司拖欠农民工工资产生纠纷，闹至政府部门。2009年1月3日，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付工程款300万元，如在09年1月14日前不能按时给付，则天骄公司将项目土地使用权以500万元价格一次性转让给三建。后天骄公司仍未付款。三建公司起诉请求履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。 ·【裁判情况】 ·一审法院：补充协议合法有效，双方约定的土地使用权转让条件已经成就，天骄公司抗辩受胁迫签订协议无效依据不足，判令三建公司自判决生效之日取得天骄公司名下土地使用权，天骄公司协助办理权属变更登记手续。 ·二审：驳回上诉，维持原判。 ·最高院态度：补充协议中以土地抵工程款的约定系流质契约，根据规定属于无效条款，应对涉案土地进行评估，折价后支付三建公司工程款。 ·《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 (四)审计结论、财政评审意见能否作为结算依据 ·【争议背景依据】 ·近年来，北京、上海、山东、江西等地的人大常委会先后出台地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”，北京、上海等条例要求承发包双方“应当”把此规定写入合同条款。 ·比如2012年9月《上海市审计条例》第14条：政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。 ·2012年7月《北京市审计条例》第23条。 ·《审计法实施条例》第20条规定，审计法第22条政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括（一）全部使用预算内投资资金、专项建设资金、政府举借债务等筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金、财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。 ·（1）建设工程施工合同是平等主体之间就双方之间的民事权益缔结的协议，当事人的权利义务受到合同约束。合同未约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，一方当事人主张以上述意见为依据结算工程价款的，人民法院应不予支持。 ·最高法院（2001）民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示电话答复》：只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效情况下，才能将审计结论作为判决依据。 （2）当事人尽管在合同中约定“按照业主审计为准”字样，但不能必然得出当事人已同意接受国家机关审计对民事法律行为介入 。 ·案例：最高法院（2012）民提字第205号中铁十九局与重庆建工集团建设工程合同纠纷案 ·【裁判要旨】根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为签订合同时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。 ·在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。 ·（3）合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。 ·承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定 对司法解释一第20条理解 第20条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 ·99示范合同文本通用条款第33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。 (六)合作开发房地产合同当事人的责任 ·观点一：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对发包人建设工程价款债务承担连带责任的，不予支持。 · ·观点二：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。 ·案例：《公报》2008年第11期 最高法院（2007）民一终字第39号 渤海公司与金世纪公司、宝玉公司建设工程施工合同纠纷案 (七)建设工程施工合同无效的处理 ·1.折价补偿原则的适用 ·2.损害赔偿范围 ·最高人民法院民一庭倾向性意见:建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。 ·3.无效后果的边界——建设工程施工合同无效，具有既存债权债务清理性质的补充协议并非必然无效。 ·4.借款人为借款与出借人签订买卖合同，借款到期后不能还款，出借人要求履行买卖合同的，一般按照民间借贷法律关系审理。 ·当事人主张将买卖合同标的物拍卖，以偿还借款的，应予支持。 ·（八）“合同坚守”与“合理平衡利益”关系。 ·合同约定固定价结算，系双方对自身风险的预判，应按固定价结算。但考虑到建设工程合同系继续性合同，时间跨度大、合同履行过程中价格发生重大变化等，签订合同时的预见性与现实可能性可能完全不容，如仍按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，允许对价格进行调整。 ·关于调整的幅度，有约定的按照约定处理，没有约定的，应考虑到建筑市场的利润率、合同的约定、找投标等情绪综合确定，不使利益过于失衡。 ·工程价款及利息： ·17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照央行发布的同期同类贷款利率计息。 ·18条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （1）建设工程已实际交付的，为交付之日； ·（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； ·（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 ·《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 ·案例：最高人民法院（2012）民提字第156号 ·再审申请人招行东港支行与被申请人振邦股份公司、一审被告振邦集团公司借款合同纠纷案 ·基本案情：2006年4月，招行东港支行与振邦集团签订借款合同，约定借款金额及期限。6月8日，振邦股份公司出具《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带责任担保。4月招行东港支行与振邦股份公司签订《抵押合同》，以土地使用权抵押并办理抵押登记。 ·振邦股份公司有8个股东：振邦集团公司、中绿公司等。《股东会担保决议》的决议事项未经过振邦股份公司股东会同意，也未就此召开股东会。招行东港支行诉请振邦集团公司还本付息，振邦股份公司承担连带责任。 ·一审、二审法院认为：鉴于振邦股份公司章程及股东会对于公司为其股东或实际控制人提供担保均无特别授权，依照《公司法》第16条规定，必须经过股东会决议通过，因决议无效，涉案抵押合同及不可撤销担保书系超越权限订立，招行东港支行未对决议明显瑕疵未尽到合理形式审查义务。根据担保法司法解释，振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一赔偿责任。 ·该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。 ·作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。 ·关于合同效力，“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。 ·公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。 ·公司法第十六条第二款规定，立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。 ·另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。 第五部分 违约责任 ·实践中，建设工程施工合同案件基本围绕违约责任展开，包括发包人违约、承包人违约和双方违约。 ·涉及发包方违约：逾期付款、克扣保证金、延期开工、擅自分包、不履行合同约定的协助义务等。 ·涉及承包方违约：延误工期、工程质量存在瑕疵、擅自停工、透支工程款、擅自组织验收等。 ·（一）工期顺延的认定 ·1、建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 ·2、当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，可予支持。 ·3、当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。 ·（二）工程质量违约问题 ·1、建设工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 ·2、承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或另行提起诉讼解决。 ·4、建设工程未经竣工验收但发包人擅自使用后，发包人又以工程质量不合格为由主张减少工程价款的，不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构质量不合格的除外。 ·4.出具验收合格手续后，承包人主张工程款的，发包人不能以质量存在瑕疵为由主张先履行抗辩权。 ·出具验收合格手续，应视为发包人已放弃质量验收抗辩，发包人再以工程质量不合格而拒付工程款不予支持。 ·5.质保金、缺陷责任期 ·《建设工程质量管理条例》第41条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 ·《建工合同司法解释》第27条:因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。 ·案例：最高法院（2015）民审字第265号 南通六建与家福公司、巨厦公司建设工程施工合同纠纷案 ·【基本案情】 · 家福公司与南通六建签订合同，约定整体竣工验收合格后，发包方付清全部工程款，5%质保金1年后付清。2011年9月工程竣工验收合格，结算工程价款5398万元，家福公司已支付5047万元。南通六建一审付清：给付工程款323万元及利息。 ·一审认为：《建设工程质量管理条例》第41条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成损失承担赔偿责任”。案涉质量保修书约定：屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏保修期5年，其他项目2年。耵给付质保金期限短于质保期，已出现质量范围，不支持返还质保金请求。满5年后另行主张。 ·2005年建设部财政部《建设工程质量保证金管理办法》规定建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 ·缺陷是指建设工程不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由双方在合同中约定。 ·2013示范文本1.1.4.4：缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限。保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限。缺陷责任期自实际竣工日起算，合同当事人应在专用合同条款约定具体期限，但该期限最长不超过24个月。 ·当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，应予支持。 ·当事人没有约定，发包人返还承包人质量保证金的期限不超过2年，自工程竣工验收合格之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。 ·发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。
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