研究裁判倾向 制定诉讼策略 尽在大数据报告 了解详情请长按二维码联系诺诺多 作者：上海政君律师事务所 微信号：Steven761（鲁宏律师） 受结构性制约和资本、劳动力要素优势不再、经济政策调整等因素影响，之前高速发展的产业受到遏制，互联网、物联网、机器人等创新行业受到重视。在房地产疯狂涨价潮到来前的很长一段时间内，房地产市场长期面临有价无市的尴尬，导致开发商资金回笼困难，工程款拖欠司空见惯。 去年以来，上海政君律师事务所代理的工程款诉讼案件数量激增，苏州及无锡法院甚至有裁定开发商破产的先例。产业链的环环相扣，最终使得人工、材料款大额拖欠情况爆发。 本文通过对该段期间的裁判文书作数据解读，以窥探案件代理市场潜能以及表见代理、质量异议及数量确认、价款等相关争议焦点的司法实践判断。随着涨价潮过后新一轮全国范围内调控措施的出台，工程款拖欠案件可能会再次大规模爆发，希望本文相关分析可对读者有所启发。 注：样本获取方法为选择威科先行数据库，关键词“混凝土”，案由“买卖合同纠纷”，时间“2014.6.1~2016.5.31”，地区“上海”。裁判文书总量：320份（去除非混凝土买卖纠纷，剩余样本209份）。 一、混凝土款诉讼案件变化趋势1.数量激增 分析我们获取的209份样本可发现，自2015年第二季度开始，混凝土涉诉案件数量激增（从2015年第一季度20个到第二季度40个，翻了一番，此后一直居高不下，维持在30个左右）。 2.标的额下降 与数量激增相反，案件平均标的额呈下降趋势。这从一定程度上说明买方资金日益紧张，连小额货款都难以支付，使得出卖人不得不求诸法院处理。 图1：案件数量及金额季度变化图 二、案件审理概况（一）审判结果：胜诉率高，撤诉率高以案件胜诉率、上诉率、改判率、撤诉率为视角绘制成下表发现，此类案件胜诉率高（包括二审改判率极低），由于案件事实相对简单，事实争议不大，调撤率也较高。 表1：审判结果统计表
（二）区域分布：多发于一中院辖区，主要集中于奉贤、浦东、金山表2：案件地域分布表
由上表可知，此类案件主要集中在一中院辖区，具体而言，以一中院、奉贤法院、浦东法院、金山法院、松江法院、二中院、嘉定法院、闵行法院审理数量居多。 （三）本金、违约金/利息支持情况在混凝土款纠纷案件中，判决支持的货款本金波动较大，从2.13万元到1126.02万元不等。而违约金的判决则分为两种情况，直接判数额和以货款本金为基数按照一定的比例标准支付，该部分波动亦较大。具体如下表： 表3：本金、违约金判决支持情况表
三、关于诉讼成本的司法实践将诉讼作为最后维权手段，很大程度上是基于诉讼成本的考虑，包括经济成本和时间成本，本文主要指经济成本，用公式：【诉讼获得的收益（如违约金、利息诉请被支持）减去诉讼支出（如律师代理费、己方负担的案件受理费等）】。 （一）违约金与利息问题的司法实践1.约定违约金案件的调整问题我们为客户起草的《混凝土购销合同》中，一般都会有买方逾期付款承担违约金的约定。对于约定的违约金承担比例，法院认可情况如下表： 表4：违约金支持情况表
从上表中的案例中，我们发现就违约金与利息作约定案件的审理，呈现如下规律： （1）年利率24%或同期银行贷款利率的4倍，是支持与否的重要临界点 一旦原告主张违约金比例超过该数额且无证据证明实际损失达到该数额的，如被告进行违约金过高抗辩，法院一般会进行调整。当然，在被告缺席或者未抗辩的情况下法院也会支持。 不少案例中法院明确表达了该观点，例如在（2015）沪一中民四（商）终字第118号判决中，法院认为原告主张的违约金并未超过中国人民银行同期贷款基准利率四倍，被告认为违约金过高，但又未向法院提供确实证据予以证明，故不予调整；在（2015）浦民二（商）初字第148号判决中，法院认为双方合同约定违约金每日千分之一，被告认为过高，法院参照同期银行四倍调整至每日万分之五，即年利率18%。 （2）经法院调整后的比例，围绕年利率24%上下波动较大 虽然法院对于违约金约定是否过高主要参考的是年利率24%，但调整后的比例上至36%，下至7.8%，波动幅度较大。反倒是原告主动调低的情况下，只要是在24%以下，均能得到支持。在（2015）沪二中民四（商）终字第1562号和（2014）闵民二（商）初字第1974号案件中，甚至36%和25.2%的调整值亦被认可。 由此可见，合同文本中约定违约金过高的，原告主动调整更为稳妥。 2.未约定违约金的，可计利息虽然大部分案件中购销合同均约定了违约金，但在209份样本中，仍有44个案件中并没有违约金的约定。在未约定违约金及比例的情况下，如原告提出赔偿银行同期利息的主张，法院均予以支持。 3.违约金与利息可同时主张，但不能同时主张补偿款（1）违约金为惩罚性质时，可与利息同时主张 （2015）浦民二（商）初字第1026号一案中，双方合同约定“违约方除应赔偿对方全部损失外仍应支付合同总金额5%的违约金”，原告据此要求被告承担合同金额5%的违约金并赔偿逾期付款利息，该主张得到法院支持。本案中，根据合同违约条款的具体表述看，此处的违约金在赔偿全部损失之外，当属惩罚性违约金，而逾期付款利息则属补偿性质，因此两者可同时适用。 （2）违约金和补偿款不能一并主张 （2014）青民二（商）初字第285号一案中，法院提出“法律规定违约金的目的在于补偿守约方的经济损失。现原告主张按年利24%来计算逾期未付款违约金，已经能够弥补原告所受经济损失，故对其另外再要求被告偿付3万元补偿款的请求，本院不予支持”。 4.不支持违约金/利息的情形（1）全部不支持的情况：付款协议免除违约金、合同仅用于备案等 除了在11个案件中原告自身未主张违约金/利息的情形外，另有2例案件【（2014）浦民二（商）初字第4157号、（2014）金民二（商）初字第953号】原告违约金的诉请由于付款协议免除违约金、合同仅用于备案等原因被驳回。 （2）部分不支持：合同前的供货、未约付款期限、诉讼过程中弄虚作假等 对双方签订合同之前的供货金额部分的违约金法院不予支持，因为该部分供货不能适用事后签订的合同条款（合同有约定的除外）；对双方未约定付款期限的，法院只认可自原告要求被告支付货款之日（如发函、起诉等）起算的违约金。 值得引以为戒的是，在（2015）沪一中民四（商）终字第1758号一案中，虽然合同约定了银行同期贷款利率四倍的违约金，但由于原告恶意篡改证据（在对账单货款数额后添加“0”，司法鉴定后发现该字迹与其他部分形成时间不同），法院不再支持原告的违约金主张，代之以银行同期利息损失以示惩戒。 （3）同案不同判：未完成结算的全部不支持还是部分不支持 对于存在连续多份对账单，但买方对部分对账单未予确认的情形，是视为未完成结算不视作违约因此无需支付违约金，还是视作买方对于确认部分逾期付款已构成违约需以此为基数支付违约金，同由上海市第二中级人民法院作出的两份判决书给出了不同的意见。 在（2015）沪二中民四（商）终字第1741号一案中，被告签字时备注对原告部分结算单价格不认可，法院认为，在并非被告的主观原因导致其与原告未能对货款最终结算金额达成一致意见的情况下，无法认定被告存在逾期支付货款的情形；与此相反，（2016）沪02民终785号判决认为无签字的请款单货款被告当时未确认结算，除被告签字认可的货款金额外，原告主张其余未确认部分货款的逾期付款利息，法院不予支持。 笔者更为认同“部分违约”的观点，一则混凝土买卖存在特殊性，合同只是约定一个较长的合作期限，该期间内双方往往每月定期结算，价格也会随市波动，而不是像工程款案件那样对一个工程完工以后进行总的结算，因此各阶段的供货存在一定独立性，不能因为某一次结算未完成而视作整体未完成结算；二则该裁判规则一旦成立，可能引导被告故意在某一次对账单中备注不认可，以此规避违约，显然有悖于诚实信用原则。 （二）律师费承担问题的司法实践1.诉讼案件有约定的才由败诉方承担在诉讼案件中，法院对于律师费的承担形成了统一的裁判规则：双方合同有约定违约方承担律师费且守约方有证据证明该费用已实际发生并且数额合理的，法院可以支持；双方合同未约定律师费承担问题的，法院不予支持。 2.仲裁案件无约定的亦可由败诉方承担与诉讼不同，双方进行仲裁的，即使合同未约定违约方需承担律师费，仲裁庭仍可裁定由败诉方承担该费用。 如现行的《上海仲裁委员会仲裁规则》第六十一条规定：“仲裁庭有权决定当事人中的过错方补偿守约方因办理案件所支出的合理费用”；《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四十六条第一款规定：“仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。” 四、审判实践争议焦点剖析之表见代理对209份裁判文书进行详尽分析发现，混凝土案件中主要存在表见代理、质量问题、实际供货数量、价款确定及付款条件、诉讼主体、诉讼时效等方面的争议焦点。 （一）原告方的表见代理我们时常关注被告方签合同、收货、结算的人员能否构成表见代理，却往往容易忽视原告方的行为亦有可能构成表见代理。 1.代收款如原告方代收款的工作人员具备权利外观（如经办人身份、发票专用章等），法院就可能将被告对该员工的付款视为对原告的付款。法院认为，原告提出的钱款被该工作人员侵占以及财务印章被偷盖等意见，属于原告内部管理问题，并非被告过错造成，原告可以进行内部追责，但不能要求被告重复支付。 2.代签付款协议原告方具备权利外观的员工代签、代改协议（如免除逾期付款违约金、货款减让等）的视为原告行为，由原告承担【可参阅（2014）浦民二（商）初字第4157号案】。 （二）被告方的表见代理法院对于被告方人员的行为是否构成表见代理的认定标准相对宽泛，即倾向于认定表见代理成立，在以是否成立表见代理为争议焦点的32个案件中，仅有4个被认定不成立表见代理： 图2：法院认定表见代理成立与否情况图 典型案例如（2015）沪一中民四（商）终字第1758号案，一审法院未认定表见代理成立，二审法院依据原告送货工地确为被告承建、被告曾向原告开具发票等权利外观予以改判，认定表见代理成立，足见司法实践对该问题的宽泛态度。 综合各项案例我们发现，法院认定表见代理成立的案件主要存在以下情形： 1.经办人权限不明，但存在有效盖章（1）有效盖章包括公章、法人章、合同专用章、项目部章等 对于公章、法人章、合同专用章的对外公示效力并无争议，但对于项目部章，被告常常抗辩此类盖章不具法律效力，而法院的观点是“尽管加盖被告项目部章，但对外仍应代表被告的意思表示”，在（2014）虹民二（商）初字第1289号、（2015）青民二（商）初字第435号、（2015）青民二（商）初字第833号、（2015）沪二中民四（商）终字第1562号等判决中均表达了类似观点。 （2）一般不包括工程技术部章、技术资料专用章等瑕疵盖章 工程技术部章、技术资料专用章由于其用途显然存在特殊性，有的甚至还加刻“用于对外签订合同无效”字样，故法院一般不认可其对外处理合同事宜的效力。如（2015）嘉民二（商）初字第58号判决认为，工程技术部顾名思义为管理工程技术事务而设立的业务部门，被告工程技术部在《承诺书》上盖章的行为无权代表被告作出共同付款的意思表示。 2.存在瑕疵盖章情形，但原告有证据证明此章具备对外公示效力虽然技术资料专用章等瑕疵盖章本身不具有对外公示效力，但若被告曾以此印章进行对外经济活动，视为被告赋予了该印章的对外效力，法院因而认可该印章效力【可参阅（2015）浦民二（商）初字第1026号案】。 3.盖章虽系私刻或伪造，但签字人身份特殊或单位有后续关联付款行为不少案件中被告抗辩合同上加盖的被告章系其员工私刻、伪造，盖章无效，并同时要求司法鉴定盖章真伪，但在合同、对账单上兼有被告项目经理、施工代表及其他具备权利外观人员（如一直代表被告签订合同、收货、收发票的人员）签字或者被告已向原告支付部分款项等情形下，法院认为即使公章系伪造亦不影响合同、对账单的效力，故对鉴定请求不予支持。类似的案件有（2015）沪一中民四（商）终字第211号、（2014）青民二（商）初字第285号、（2014）金民二（商）初字第102号。 4.收货人/对账人身份有瑕疵，但存在其他权利外观的处理（1）合同约定专人处理，但实际签字人与约定不一致 如买卖合同买方指定了专门收货/对账人员，而实际签字人与约定不一致时，法院会综合考虑盖章、签字人特殊身份、对账单与发票、合同、付款情况等的吻合度等作出判断。 例如在（2016）沪01民终1375号案中，法院凭借对账单上另有项目部章且签字人为该项目施工负责人之权利外观而认可了表见代理；在（2014）沪一中民四（商）终字第1668号案中，法院依据签字人系被告员工、对账单与发票吻合、已付款按对账单执行最终予以认可。 （2）合同未约定专办人员 对于买卖合同未约定专办人员，被告据此抗辩签收人员无代理权限的情况，法院综合考虑签收形式与约定相符、签收人员在官方文件或者和同上亦有签字等情形判断，具体如下表： 表5：未约专办人时表见代理认定依据表
（3）被告否认员工身份 该类案件中时常发生原告提交经签字确认的对账单、收货单等，但被告辩称签收人员并非其工作人员。对于此类案件法院认定表见代理的依据如下： 表6：否认员工身份时表见代理认定依据表
（4）仅有员工身份，无其他权利外观 若原告仅能证明签字人具备被告员工之身份，而未能提供其他证据形成证据链条，存在法院不认定表见代理的风险，一般情况下，该种情形法院难以认定表见代理。 五、审判实践争议焦点剖析之质量异议及数量确认（一）质量异议由于混凝土买卖的行业特殊性，被告提质量异议较难得到法院支持。样本中有10个案件争议焦点涉及质量问题，而法院认定质量缺陷的仅有1例。据我们观察，如法院准许被告提出的质量鉴定申请，鉴定报告显示强度确实不合格的，质量异议一般可以获得支持。 法院不支持买受人质量异议的理由有：提出质量异议的时间超过约定或合理期限；未证明因果关系；被告自行修复导致鉴定条件缺失；送货时已经过取样检测等。 （二）数量确认对于原告实际供货数量的确认亦是该类案件中的一大争议焦点，比较理想的情形是双方经过对账结算，供货数量一目了然；退而求其次是原告提供被告签收的送货单；若是连经签章的送货单也无法提供，如果合同中有“被告需在收货后限期确认数量，否则视为同意按原告送货时随车小票计算”之类的约定，法院也会确认原告按随车小票计算的供货数。 需要特别指出的是，如果被告方在结算单上签字的同时备注数量不实之类的表达，法院一般会认定原告对供货数量的举证并没有完成。 六、审判实践争议焦点剖析之价款（一）付款条件是否成就1.背靠背约定有效，但合同有时间兜底条款的，按最后期限买方支付货款以与开发商完成结算或者收到工程款为前提即属于背靠背约定，法院认可该约定的效力，被告可以此为由拒绝付款。但若同时存在“买方支付货款的时间最晚不迟于X年X月X日”之类的时间兜底条款，一旦该时间届期前述背靠背约定便不再成为障碍。 2.约定不明时倾向于认定条件成就双方在签订书面文书时由于表达不够明确或者表述错误，往往会造成约定不明或者歧义，此时法院倾向于往条件成就的方向理解。例如以下三种情形： （1）按被告理解不符常理 在（2015）沪一中民四（商）终字第2119号案件中，合同约定“余款在工程最后一次浇筑后六个月均付清”，原告主张按最后一次供货起算理解，被告主张涉案工程未完工不付款，法院认为如按被告理解，不论何种原因导致涉案工程不完工，付款条件即不成就，显然不符合常理。 （2）误载不害真意 （2015）沪二中民四（商）终字第1511号案件中，合同约定付款时间2015年3月，后被告出具结算确认单载明原告同意2015年春节前付款，原告在签章处手写“甲方在2014年12月底支付上述支票，乙方同意按上述时间支票”，法院认为应理解为原告对分期付款的要求予以同意，但附加的前提是要求被告在2014年12月底付款。被告未能限期完成，故付款时间仍按合同约定执行。 （3）按被告理解显失公平 （2015）沪一中民四（商）终字第471号案件中，《付款计划》约定“工程决算50天内预计2012年7月20日付清剩余款”，被告主张此为附条件即工程决算后50天才需付款，原告认为是附期限，即最晚2012年7月20日。 法院认为这是给予了宽限期，而非约定了付款条件，原因如下：第一，虽然支付日期约定并不明确，但即便按照2012年7月20日的期限亦远晚于买卖合同中所约定的剩余工程款尾款支付时间；第二，工程决算至今仍未完成，被告以此拒付尾款，显然对原告显失公平。因此，被告与业主方是否完成结算对于确定双方当事人之间的合同金额并无影响。 3.不当阻止视为条件成就《合同法》第45条第2款规定，附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。 （2015）浦民二（商）初字第1026号案中便利用了该条款：合同将被告拿到政府部门验收合格报告作为付款条件，法院认为开挖后交有关部门验收系被告的行为，从原告交货已一年有余，被告至今未取得相关部门的验收报告且无正当的理由，系被告怠于行使验收的权利，不正当阻碍付款条件成就视为条件已成就。 4.分期付款未付额达1/5的债权，可加速到期《合同法》第167条规定：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。 （2015）青民二（商）初字第435号判决认为，至原告起诉时，被告未支付到期货款的金额已超过全部欠款金额的五分之一，被告作为买受人的期限利益丧失，其余欠款加速到期，故原告依法有权要求被告支付全部未到期欠款。 5.付款承诺系单方意思表示（2015）沪二中民四（商）终字第1562号、（2015）青民二（商）初字第833号、（2015）浦民二（商）初字第4073号案件中被告均以付款承诺上的付款日期未届满为由拒绝付款，但法院认为付款承诺为被告单方意思表示，原告可以不接受，进而按照合同约定日期付款。 需要注意的是，若是原告在付款承诺上签字确认就不再是单方意思表示了，要受其约束。 6.开具发票/开具收据抗辩（1）未约定先开票后付款的，开票不影响付款 对于被告提出的未开票故不同意付款抗辩，在合同没有约定先开票后付款的情况下，法院认为开发票为从给付义务，支付货款为主给付义务，被告不得因此拒绝付款，可就开票问题另案主张。 （2）约定先开票后付款的，可补开发票但影响违约金/利息起算时间 即使合同约定了先开票后付款，也可以在诉讼过程中补开发票成就付款条件，但对于该部分的逾期付款利息/违约金显然也要推迟起算。 （3）实际履行中不按约定操作的视为变更合同 在（2014）沪一中民四（商）终字第2401号案中，合同约定原告开具收据后被告付款，被告据此拒付款。原告称在双方合作期间，一直以混凝土供应确认结算单的形式进行结算，从未向被告开具上述收据，被告也并未举证原告曾向其开具过上述收据，且被告事实上也已经将高达200万元的货款支付了原告，故法院认为双方在实际履行中已对合同的约定进行了实际的变更，理应按照惯例继续履行各自的合同义务，被告现仅以原告没有向其开具收据拒付货款，依据不足。 （二）合同履行过程中的价格调整鉴于混凝土市场价格波动大，购销合同的履行期限又比较长，因此许多合同会约定价格可随市调整。实际履行中出卖方也确实进行几轮涨价，但庭审中买方对涨价不予认可，要求按合同价款执行。对此法院认定如下： 1.优先认定对账单的效力（1）被告签过对账单的，视为双方同意调价，价格不再按合同执行 法院认为，鉴于对账确认单上被告对单价、金额等进行了签字确认，而其提供的依据又无法反驳这一事实，故认可调价。 （2）有无调价单并不影响对账单效力，但会参考行业协会公布价 合同约定如需调整单价应由双方另行签订调价单，实际履行过程中调价未签调价单，仅在结算确认单上体现价格，法院认为是否每次调价均有调价单，并不影响原、被告对一段时间内交易额经对账后签订的结算确认单的效力，且法院通过网络查询上海市混凝土行业协会公布的各时期混凝土价格，原告的定价并未超出同类商品的市场价格，故认可价格调整。 2.对账单备注“价格需确认”的，不认可调价在（2015）沪二中民四（商）终字第1741号一案中，双方按月结算存在多份对账单，被告在其中几份对账单上备注了异议的内容，法院根据不同的表达判断被告是否同意调价，见下表： 表7：备注内容法院认定情况表
由此可见，法院认为除非被告将备注内容明确表达为对单价有异议，否则视为认可调价。而在被告不认可调价的情况下，法院最终确定价格的依据为：按照合同约定，参考供货当月上海建设工程造价信息网上公布的相应规格的混凝土价格作为市场价，按合同约定的单价与签订合同当月的市场价之间相同的优惠比例进行调整。 （三）存在多笔债务时清偿顺序争议处理当一家施工单位承建多个施工项目，而混凝土供应商向其各个工地供货时，就存在了多笔债权债务，双方在平时付款时未明确款项针对哪笔债务，一旦涉诉，各个工地的货款分案受理，甚至可能在不同的法院，此时一旦施工单位在A工地案件中将付B工地的货款说成付了A工地，在B工地案件中将付给A工地的货款说成付给B工地，供应商会陷入被动。针对该种情形，法院观点如下： 1.约定优先，指定次之，皆无的按法定抵充顺序清偿法院首先看双方对于付款针对哪笔债务有无约定，没有约定的看债务人转账时是否通过备注等方式进行指定，都没有的就按《合同法司法解释二》第20条的法定抵充顺序清偿：（1）已到期的债务；（2）没有担保的债务；（3）担保数额最少的债务；（4）负担较重的债务；（5）先到期的债务。以上情况均相同，到期时间也相同的，则按比例抵充。 如（2015）沪二中民四（商）终字第607号案中，在双方没有约定的情况下，法院依据指定支付进行判断。 2.同一笔债务优先清偿利息/违约金《合同法司法解释二》第21条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。 如在（2015）松民二（商）初字第1736号案中，法院按照先扣减违约金再扣减货款本金的原则，认定被告已支付的140万元货款在优先偿付违约金之后只能抵充132万主债务。 七、关于选择被告方的诉讼策略（一）挂靠、分包与合作经营关系辨别1.挂靠还是分包B公司挂靠在A公司名下进行施工活动与A公司将工程分包给B公司法律效果截然不同。前者对外经济活动主要以A公司的名义进行，包括合同签订、备案等等，对外债务承担主体也往往是A公司；而后者关系下A、B公司为独立的经济主体，A公司一般无需为B公司的债务承担责任。 实践中，原告为追究A公司的责任（有时候是因为A公司更有钱），就会去设法论证两者为挂靠关系。例如在（2014）金民二（商）初字第613号案中，原告便主张被告与甲公司系挂靠关系，甲公司债务应由被告承担。虽然最终因为证据不足而失败，但至少说明洞察整个工程中从开发商到各类施工方的真实关系对我们债权实现大有帮助。 2.合作经营还是分包一般而言，属于合作经营关系的A、B公司需要共负盈亏，共同承担偿付货款的责任。而分包关系中的A、B公司则相对独立。 在（2014）沪二中民四（商）终字第1030号案中，甲、乙公司间订有《内部合作经营协议书》，协议书中明确写明甲方（渝万公司）将工程给乙方（容悦公司）承包施工，由乙方对甲方与总承包（巴安水务公司）签署有关合同事项全面负责、乙方向甲方交纳管理费用等事项，原告主张容悦公司与渝万公司之间系合作经营关系，应承担连带责任，法院则认定容悦公司与渝万公司之间是工程承包关系，并非是合作经营关系，渝万公司不应对容悦公司结欠鑫青公司的款项承担共同付款责任。 （二）分公司、保证人、股东等主体之债务承担1.有营业执照的分公司可为被告，但不承担责任有营业执照的分公司可作为被告参加诉讼，但因不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。 2.未经清算注销登记的，股东承担连带责任根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。（2014）金民二（商）初字第102号便据此要求股东承担责任。 3.超出保证期间，保证人不再承担保证责任保证人的保证责任大家都熟悉，但是保证期限在无约定的情况下只有6个月（自主债务履行期限届满之日起算）这点却往往容易被忽略。 例如（2014）青民一（民）初字第211号案中，第一被告为买受人，第二、三被告出具保证书，自愿承担保证责任，但债务人承诺的还款期限至2013年5月，故保证期间至2014年11月届满，而原告于2014年1月起诉。法院认为原告并未提供证据证明自该期限经过后六个月内有向两人催讨，故第二、三被告无需承担责任。 4.债务转移之认定情形1：合同关系实际发生于施工方与材料商之间，后开发商出具欠条表示自己欠原告货款，原告将施工方与开发商均作为被告起诉，施工方辩称债务已经转移给开发商。 情形2：原告与二被告签订三方协议书，约定某工地发生的混凝土款由被告1承担，与被告2无关。 以上两种情形是否均构成债务转移，法院观点是：第一种情形属于债的加入，两被告应共同承担责任，第二种情形属于债务转移。因为债务转移需经债权人同意，情形1中的欠条既无债权人同意转移之意思表示，亦未明确表明施工方不再承担责任，故不认定为债务转移。 5.为备案同时与总包、分包单位签订合同的债务承担鉴于《上海市混凝土购销合同》有备案需求，而有的分包单位不具备备案条件，此时分包单位与材料商签订合同之后就会让总包单位也签订一份相同内容的合同以便备案，一旦涉诉，债务承担的主体是总包单位还是分包单位便存在争议。 对此，法院的观点是，除非总包单位、分包单位、材料商之间订有三方协议，约定总包单位签订买卖合同仅为备案之用，债务由分包单位承担，否则法院一般认定总包单位为真实买方，需承担付款义务。若仅由分包单位出具承诺书表明合同债务由己承担与总包单位无涉的法院不予认可。因为一则该承诺书无法约束材料商，二则备案合同可信度更高。 八、其他情形（一）超出合同约定期限供货，可以参照适用合同《购销合同》往往会约定供货起止日期，假如该期限为2013年3月至8月，但双方实际履行期间为2013年3月至2014年6月，则超期部分的价款、付款方式、逾期付款违约金能否参照合同约定？ 对此法院认为应当适用合同条款。例如（2014）闵民二（商）初字第1894号判决认为购销合同明确原告供货是按实结算方量，故合同相关条款的效力应当及于合同项下全部供货；（2014）松民二（商）初字第2850号判决认为超期部分的供货亦针对本案所涉工程项目，供货方量、总金额亦未超过合同约定，故该实际履行期间的交易应当适用购销合同的约定。 （二）诉讼时效样本中共有3个案件就诉讼时效是否已过产生争议，其中1个（（2014）松民二（商）初字第2116号）被法院认定时效已过。 该案中，按购销合同约定2009年2月底前为最后付款期限，而按原告所称的最后一次供货发生于2010年6月6日，合同约定六个月内付清，被告最后付款期限也应在2010年12月6日前，并依此起算时效。后被告于2011年6月17日的付款行为，即交付到期日为2011年7月5日的汇票，作为债务部分履行的行为，应视为被告同意履行债务，因此产生时效中断的效果，诉讼时效期间重新起算，则原告至迟也应于2013年7月5日前起诉（原告实际于2014年起诉）。至于原告举证所称的于2013年7月5日通过短信主张过权利，一者该短信真实性无法确定，二者原告也不能证明主张对象的身份，不能产生时效中断的效果。故原告的起诉已超出诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。 由此可见，被告部分履行债务和债权人催款是较好的诉讼时效中断方式，但催款的方式较为重要，必须要满足债权内容明确、主张对象身份明确、有对方实际收悉的证明等要求。像上述案件中的以短信方式催款便未能满足证明要求而被认定时效已过，建议使用EMS邮寄催款函或者让对方有权限的人员当面签收的形式。 iCourt 与众不同的法学院 |
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