类担保措施可以起到类似于担保的保障效果，因此在传统担保措施的条件难以满足时，类担保措施逐渐在业务实践中得以运用。但类担保措施毕竟不属于法定担保的范畴，效力和稳定性均不如传统担保措施，对于类担保措施在主债权移转时是否具备权利继受性，司法机关的态度并不明朗。在债权转让或者收购的情形下，类担保措施是否能作为主债权的从权利一并转移，存在哪些法律风险，值得我们深入研究。 一、问题的提出 问题一：某项目中，债权人与债务人股东就债务人公司股权设定让与担保。但债权人不愿意直接持股，因此与债务人股东约定，将债务人股权移转给债权人指定的信托公司持有，债权人作为信托受益人指令信托公司持有、管理和处分该股权。该债务出现逾期后，债权人转让该债权，该股权的信托性让与担保是否一并移转于后手买受人？ 问题二：某项目中，拟设立抵押的在建工程已取得预售许可证，当地登记部门不允许已取得预售许可证的在建工程再设立抵押。业务部门则将该在建工程网签至我方名下，再通过分批涂销的方式来加以控制。如发生债权转让，该网签在建工程如何处置？ 问题三：某些债权收购项目中，债权上存在远期收购、差额补足等类担保措施，业务部门收购该等债权后，如何能确保债权上的类担保措施能够继续保障主债权的实现？ 《担保法》第22条规定，保证期间，债权人将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。《物权法》第192条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。担保措施属于从权利，附属于主债权，主债权转让的，从权利一并移转。上述情形中的各种类担保措施，是否属于主债权的从权利，是否能够在主债权的流转过程中，随主债权一并流转，取决于这些类担保措施在法律属性上是否存在附随性质。 二、类担保措施的法律属性分析 在交易实践中存在的、以《物权法》未明文列举的财产权利为客体的各种类担保措施，如让与担保、所有权保留、远期收购、差额补足、保证保险、债务加入、网签控制等，在法律性质定位上不能一概而论，在具体的业务实践中应区别处理。以下简单分析业务实践中运用较为广泛的几种类担保措施： （一）让与担保 让与担保分为清算型和流质型两类，流质型让与担保因违反流质流押的禁止性规定而被宣告无效，因此业务实践中通常运用的是清算型让与担保。清算型让与担保是指，债权人实现让与担保时负有清算义务，即标的物应作价处置，价款超过债权额时，债权人应将差额返还给让与担保人；价款低于债权额时，债权人有权就不足的部分向债务人继续追偿。投融资业务中较为常见的是附让与担保内容的股权/债权回购。 担保权的从属性基本包括三类，即“发生上的从属性”、“抗辩上的从属性”、“消灭上的从属性”以及“处分上的从属性”。从让与担保的构造和目的来分析，让与担保应具备债权的从属性质。理由有三：其一，就我国物权法而言，对于基于法律行为而发生的物权变动，采取债权形式主义立场，而并未采纳无因性理论。因此，在我国大陆地区现行法律状况下，并不具备否定让与担保从属性的基础。其二，民法之所以规定担保权从属性，原因主要在于其所具有的保护功能。对于债权人的保护体现在担保物的物之责任方面，而对于设定人的保护则体现在担保权与被担保债权的命运与共方面。所以，如果在让与担保中没有从属性的保护，那么担保处分的性质便发生改变，将完全丧失让与担保的担保属性，所有权转移也不具有形式上的意义，而是导致与买卖相同的结果。其三，在我国学界，多数观点认为让与担保在法律构成上应当采取担保权的构成，所以原则上遵循担保权从属性理论。但在我国目前的法律框架内，让与担保本身属于非法定担保，其合法有效性尚存在争议，司法机关对其从属性的认定更缺乏法律依据。 （二）网签控制 房屋买卖合同的网上签约，是指房屋交易监管部门为了管理与服务的需要，在房屋买卖合同签订过程中，要求交易当事人对房屋交易基本信息进行登记备案的一个行政程序。根据房屋类型，可以分为存量房屋买卖合同网签和增量房屋买卖合同网签。投融资业务实践中一般涉及的是增量房屋买卖合同网签，通过网签的形式以不动产买卖作为债权的保障措施，能够起到防止债务人再次转让或抵押标的不动产的效果。 从法律性质上讲，“网签”作为行政机关的一个强制性登记备案程序，这种备案不具有创设民商事权利的功能，通过“网签”确定的房屋交易信息在特定情形下有可能作为证明合同是否成立或生效的证据，但它本身不能成为房屋买卖合同成立或生效的必备要件。开发商进行房屋买卖合同的网签之后，如果欲将房屋再卖给第三人，开发商必须告知原买受人，并同其一起去申请注销“网签”协议。否则，如果开发商将房屋售与第三人，管理部门将其视为没有当事人间的协议而不予办理房屋过户手续。因此，经过“网签”的合同就能有效防止不良卖房者在房屋买卖合同有效成立的情况下不履行协议而将房屋再卖与第三人甚至欺诈的情况，这也是业务实践中网签能够起到保障债权效果的原因。因此，网签作为独立的行政登记备案行为与主债权之间实质上不存在附随性质。 （三）股权信托 股权信托是指以股权为标的物的信托型担保，属于让与担保的一种，通过信托的形式达到股权的让与担保作用。基于信托的特殊构造和特性，以及传统担保措施在实践运用中的适用障碍，信托型担保逐渐在业务实践中得以运用。所谓信托型担保是指委托人为了担保特定债权，基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，受托人以自己的名义为受益人的利益管理和处分信托财产。具体而言，在信托型担保中，委托人一般为债务人，受托人多为信托公司或者银行，受益人则为债权人，信托目的是担保债权人对于债务人的债权。 我国《信托法》第2条将信托定义为，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。信托型担保与传统担保的不同之处并不在于设定担保的方法、担保物的品种，而在于适用法律依据不同。信托型担保依据《信托法》设立，其法律构造与一般信托并无差别，只是将信托目的设定为保障债权实现，能够起到担保的效果。如果信托合同没有充分披露财产权转移与主债权之间的勾稽关系，那么只能作为一般信托合同对待。 （四）差额补足 差额补足是为了保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系，当主义务人未按约定履行义务时，由第三人按照约定履行差额补足义务的行为。业务实践中，较为常见的差额补足主要包括对现金流的差额补足、对预期收益的差额补足和对债务清偿款项的差额补足。差额补足一定程度上和保证担保较为类似，但在法律性质上与保证有根本的不同，不能直接视为保证。 三、类担保措施的法律风险分析 传统担保对债权的保障功能主要体现在其对抗效力和优先效力两方面，类担保措施没有法律的明确规定，司法实践中法院又存在是否会因突破物权法定原则而被认定为错判的顾虑，普遍回避以判决方式认定类担保措施的法律效力，因此涉及类担保措施的司法判决实践中所见不多，缺乏值得参考和借鉴的司法案例，类担保措施的优先效力和对抗效力存在较大的不确定性。 1．对抗效力 物权对抗效力的核心是登记制度。类担保措施主要通过双方或多方间签订书面协议的方式操作，合同约定一般只在协议当事人之间具有约束力，即使协议中涉及第三方的相关权利义务安排，但基于合同相对性原理及类担保措施缺少法定公示登记方式的现状，其在实践中不具有对抗第三人的效力。 类担保措施的财产权益具有多样性和分散性，甚至一切具有财产价值的权益均可作为“担保”的标的。即便是网签这种具备行政登记外观的控制措施，也因为其登记的仅是房屋买卖当事人自行达成交易的房屋的状况、成交价格及成交方式等基本信息，并不登记房屋买卖合同与主债权的勾稽关系信息，不能阻碍当事人在房产上添附其他义务负担。例如在房璐等不服北京市住房和城乡建设委员会房屋抵押登记案（[2012]昌行初字第103号判决书）中，法院认为存量房屋买卖合同网上签约合同系当事人之间的民事行为，不具有保证将来实现物权的效力，亦不能产生对抗物权抵押登记的效力。此外，根据现有法律法规，也没有办理了网上签约就不能办理抵押登记的规定。因此法院判定第三人在网签之后设定的抵押有效。 2．优先效力 类担保措施一般通过双方或多方间签订书面协议的方式操作，本质上讲属于合同之债，例如网签合同是当事人之间订立的房屋买卖合同，再如股权的信托型让与担保，如果不与主债权勾稽，则属于一般的信托合同。依据民法原理，物权与债权同时存在于同一物上时，物权具有优先于债权的效力，在业务实践中，如同一财产上第三人设定了传统担保物权，比如我方已网签的房产上，他人设定抵押，则我方债权作为普通债权不得优先于抵押权受偿。 由于类担保措施不能创设物权，所以对于有物权内容的类担保措施，业务部门在设定担保的同时要注意通过主动设置条件防止意外风险，不宜将风险防范寄希望于司法机关在法律规定之外承认其具有物权效力。 四、债权流转情形下类担保措施需要注意的问题 商业化投融资项目出现逾期后采取债权转让方式处置，以及在不良资产收购处置业务中，债权上存在类担保措施的，业务部门应根据项目具体情况，在债权交易结构中设计专门协议或条款对其加以约定，不能笼统地将其与传统担保一并对待。 1．关于让与担保，债权人取得标的物所有权一般无需支付交易对价。若该转让与被担保的债权债务之间勾稽关系不明确，则存在依据《合同法》被撤销或者宣告无效的风险。因此，建议在让与担保合同中充分披露标的物转让与主债权债务之间的勾稽关系，即标的物并非永久确定的转让给债权人，而是为了担保主债务履行而暂时性的转让。债权流转情形下，则需要债权人、受让人、债务人就该让与担保协商一致重新签署协议文本加以约定，方能再次起到债权保障效果。 2．关于信托型让与担保，业务部门应在信托合同鉴于条款中将信托合同与主债权合同充分勾稽起来，在信托目的条款中充分披露信托的目的是保障主债权的实现。同时信托合同约定，如果债务人按照约定履行债务，则信托合同终止，受托人将信托财产返还于委托人；如果债务人不能按照约定履行债务，则受托人需将等值于债务的部分或变价，或折价，或直接给付于受益人。如有多余，则返还于委托人。如果信托财产不能完全清偿债务，则债务人仍需履行剩余债务。业务实践中，采用股权的信托型让与担保的项目发生逾期，业务部门预备转让主债权的，应由债权人、受让人、债务人及信托受托人共同签署协议明确约定股权的安排。 3．关于债务加入，应当由债权人、债务人与第三人共同签订合同，同时明确约定第三人承担连带清偿责任而不仅是共同清偿责任，还可根据项目具体情况对债务承担范围、履行期限、方式、违约责任、抗辩权等进行明确规定。债权流转情形下，则建议尽量通过债权人、债务人、第三人与受让人重新签署合同，根据四方协商一致情况明确约定债权转让后第三人的清偿责任。 4．关于差额补足，主债权发生流转时，不能想当然地认为差额补足义务能够随主债权一并流转，尤其在我方收购该类债权的情形下，应当要求差额补足义务人重新作出差额补足承诺，或者差额补足义务人、主权利人、主义务人重新签署差额补足协议，在协议中明确约定差额补足的意思表示。 五、总结 类担保措施不是法定的担保措施，更适宜作为交易中的一种补充性而非主要的保障措施，在传统担保措施遇到障碍时选择适用。在具体的业务合同中，应设计专门条款明确、充分披露类担保措施与主债权之间存在勾稽关系。在主债权流转的情形下，不能简单地认为类担保义务随主债权一并移转，而应当就具体情况，由项目各方当事人就债权流转后的类担保义务重新进行明确约定。
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