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作者赐稿授权发布，供朋友圈转发分享！欢迎投稿实务文章：szlaw@qq.com 离职员工返回原工作岗位能否再次约定试用期？ 导读：劳动者离职后又回到单位原岗位工作，用人单位能否与该劳动者再次约定试用期？要解答这一法律问题需要进行以下考量：首先，试用期次数的限制是否应以“双方处于同一段劳动关系”为适用前提；其次，我国目前的法律法规对此问题作何规定；最后，从劳动者权益保护的角度作何价值选择。本文以案例为出发点，试图探讨解决在劳动者离职后返回工作岗位的情况下能否约定试用期的法律适用问题。 案情简介[①] 近日报载，2011年5月3日，李晨进入曙光公司工作，担任研究顾问职务。 双方签订为期两年的劳动合同，试用期3个月。2012年4月23日，李晨提出辞职，并签署离职结算单。 2012年6月19日，李晨再次进入曙光公司工作，双方签订了新的劳动合同，工作内容和薪资与离职前完全相同，可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到，还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。 “两次约定试用期是违法的！”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。 经仲裁裁决，对该请求不予支持；李晨不服，向法院提起诉讼。法院判决驳回了李晨的诉讼请求。 法律分析 本案的争议焦点是，劳动者离职后又回到单位原岗位工作，用人单位能否与该劳动者再次约定试用期。裁审机构认为，虽然我国法律规定“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”，但该条款的适用限于“双方处于同一段劳动关系”的前提，因此，用人单位可以与离职后又回归工作岗位的劳动者再次约定试用期。笔者对此案持有疑问，试从以下几方面进行探讨。 一、试用期次数的限制是否应以“双方处于同一段劳动关系”为适用前提？ 《劳动合同法》颁布前我国一些用人单位通过多次重复约定试用期而侵害劳动者的现象时有发生，对此，2008年起实施的《劳动合同法》第十九条第二款对用人单位和劳动者约定试用期的次数作了限制性规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。虽然该条文对试用期次数作出了明确的规定，但是在司法实践中针对该条文的理解和适用仍然出现了一些争议。 面对劳动者离职后又重归工作岗位的情形，一种观点认为用人单位不能与之再次约定试用期，否则违反上述法律规定。另一种观点认为用人单位和劳动者只能约定一次试用期的规定须具备劳动双方处于劳动合同存续期间的逻辑前提，“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的规定也应以“双方处于同一段劳动关系”为适用条件，因此离职后的劳动者可以受到用人单位试用期的法律约束。 尽管学者对试用期概念的表述不尽相同，但对试用期的基础含义则基本达成共识。[②]郑尚元教授从彰显试用期目的性的角度进行对其进行界定和解读：“劳动合同的试用期是当事人双方在合同中约定的试用工作的期限，即用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期。”[③] 如此而言，设立试用期制度的初衷就在于满足用人单位和劳动者相互的考察需求。一方面，用人单位通过试用期来考察招用的劳动者自身的技能、素质和兴趣等方面是否符合供职岗位的要求，另一方面，劳动者也可以通过试用期来了解用人单位的工作环境、规章制度和经营理念，明确自己是否适合和接受这份工作。 试用期固然为双方以后建立和谐稳定的劳动关系发挥重要作用，但也不可机械地将试用期这顶“帽子”生搬硬套于所有“新生”的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此，劳动者是否“符合录用条件”，不仅成为了判定试用期间用人单位能否行使单方解除权的唯一依据，而且也应是用人单位进行试用期考核评定以决定劳动者去留的核心标准。 对于录用条件，郭文龙法官认为“应当包括健康状况、工作能力、品质、对用人单位的忠诚、团队精神等，特定的岗位可能还会有特定的要求。”[④]关于劳动者离职后又返回原工作岗位的这种特殊情况，一方面，由于双方曾经建立过劳动关系，用人单位对劳动者的身体条件、工作技能、业务素养、职业道德、思想品质以及岗位匹配度等会有较为深入的了解，基本不存在用人单位因招聘了不符合岗位需求的劳动者却很难解除劳动合同的风险。 许多劳动者是在初次进入用人单位之时通过了试用期的多方面考核才正式走上工作岗位的，其能力和表现至少曾经得到过用人单位的肯定和信任。当离职后的劳动者再次携一纸简历又通过了公司的招聘面试时，该劳动者应该是符合录用条件的。 如果用人单位对劳动者的能力或人品等方面怀有疑虑，用人单位完全可以在招聘和录用环节再次考察甚至不通过对其考核，而到了即将签订劳动合同的阶段说明双方已经具备一定的信任基础，与即将初次就职的应聘者不同，用人单位对离职后返回工作岗位的劳动者在工作能力方面一般会抱有更大的信心，“符合录用条件”的标准不会成为阻碍劳动关系正式建立的绊脚石；从另一方面来说，离职后返回原工作岗位的劳动者仍然从事相同的工作内容、领取相同的劳动报酬，说明工作岗位没有变化，也无法证明用人单位的录用条件发生了变化。 对于离职后即将返回原工作岗位的劳动者而言，由于之前在单位该岗位工作过，他们对用人单位的工作环境、规章制度等较为熟悉，对劳动内容易于把握，也知道这份工作与自己的兴趣是否相投而免去了以后因不乐意长期从事该工作而辞职的担忧，同时，劳动者对劳动报酬、公司的晋升机制等方面也较为了解，对企业文化等软实力也应是基本认同的。在现实生活中，劳动者离职后返回工作岗位的时间间隔通常不会很长（一般不会出现十几二十年的情况），劳动者和用人单位的变化不会很大。 由此可见，劳动者离职后返回工作岗位，虽然即将建立一段新的劳动关系，但这段劳动关系有其特殊之处，即用人单位和劳动者对对方都已经有较为直接而深入的了解，已经不需要为签订劳动合同提供时间上的缓冲和磨合，作为满足双方考察需求的试用期，实无再次约定的必要。 “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”强化了对劳动者权益的保护，但不应加以“双方处于同一段劳动关系”的前提限制，否则对于离职后又返回原工作岗位的劳动者是不合理的。 二、劳动者离职后又返回原工作岗位的试用期次数的法律适用？ 我国法律、法规对试用期次数的规定仅见诸《劳动合同法》第十九条第二款的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。” 而在《劳动合同法》颁布之前，作为当时国务院所属部门的原劳动部发布的行政性的规范性法律文件中关于试用期的次数问题亦有所规范。《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》（劳部发[1994]289号）第二十一条规定：“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。”根据其字面含义，我们不难推断出对于再次就业时未改变劳动岗位即离职后返回原岗位的劳动者不再适用试用期的结论。 而这个结论也在1996年原劳动部发布的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）中得到了进一步的印证，其第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”问题在于，原劳动部的上述两条规定还有效吗？ 从法效力的角度来看，《劳动合同法》是由全国人大常委会制定和修改的基本法律以外的法律，其效力仅低于宪法而高于其他法规。原劳动部发布的上述两个文件是由其在本部门的权限范围内根据当时的法律、法规所发布的行政性的规范性法律文件，在性质上属于部门规章。 根据法律的一般原理，部门规章的效力低于法律，且不得与法律相抵触。二者相较而言，部门规章是下位法，法律为上位法，在二者发生冲突时，应当适用效力位阶更高的上位法。 虽然原劳动部发布的条文与后来出台的《劳动合同法》在试用期制度的规定方面存在出入，但在劳动者离职后返回原工作岗位的问题上，原劳动部的规定与《劳动合同法》的规定不存在明显冲突，二者共同为此困境提供法律支撑。 根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书应当引用法律，对于部门规章，根据审理案情需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。因此，劳动者离职后又返回原工作岗位的，可以适用《劳动合同法》第十九条第二款以及原劳动部的相关规定。 三、劳动者离职后又返回原工作岗位再次约定试用期对劳动者权益保护是“强化”还是“弱化”？ 产生于近代的劳资关系从一开始就埋下不平等的种子，直至劳动契约这样的法定约束产生，劳资关系仍然难以平等。[⑤]在近代，由于大资本家占有生产资料，劳动者只能以自己的劳动力作为商品，资本家利用这种天然优势榨取劳动者的剩余价值攫取暴利，劳动者迫于维持生计只能听之任之。 随着近现代各国劳动法法律体系的建立与发展，劳动者的地位不断提高，对劳动者的权益保护也日益完善。我国《劳动法》第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。作为社会法本位下的劳动法，将维护劳动者合法权益作为我国劳动法的立法宗旨，这奠定了劳资双方利益衡量和价值选择的基调。尽管我国已经建成一套较为系统完整的劳动法律体系突出保护劳动者的合法权益，但我们仍然不能否认劳动者在劳动关系中由于受到用人单位的管理和支配而处于弱势地位的现状，“由于资本的稀缺和劳动力供给的过剩，劳资双方的地位还是‘强资本、弱劳动’”[⑥]。 根据《温州商报》一记者的调查显示，员工离职原因的前四位分别是：工作时间长、薪水低、工作量大、工作环境不好。[⑦]即便用人单位在用工过程中符合法律规定的要求，对于离职的劳动者来说这些因素还是足以战胜留在单位可以得到的恩惠。而对于离职后又返回原工作岗位的劳动者而言，他们曾经胜任过该岗位，回来后却要再次约定试用期，这会不会对他们造成“二次伤害”？ 《劳动合同法》第二十条规定了试用期的最低工资待遇，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在实践中，试用期工资符合法定最低标准却低于本单位相同岗位工资是屡见不鲜的。离职后返回岗位的劳动者以能够胜任工作岗位的能力进行相应劳动程度的工作付出，却得不到与之相符的对价待遇和劳动权利，这不利于满足劳动者的物质需求和心理期待。试用期较其之外的正常劳动关系存续期间相比，前者在解除劳动合同方面更为容易和灵活，在就业形势如此严峻的市场中，对劳动者而言试用期间的工作往往是不够稳定的。员工离职后再次返回工作岗位，用人单位与之再次约定试用期实际上不利于保护劳动者自身的权益。 笔者以为，《劳动合同法》的立法宗旨是进一步强化对劳动者权益的保护，在试用期的问题上《劳动合同法》的规定比原劳动部的规定理应更注重和强化对劳动者权益的保护，以彰显我国劳动法律立法之进步。“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的规定理应理解为既包括“双方处于同一段劳动关系”，也包括“离职员工返回原工作岗位”的情形，还应包括“离职员工返回原单位的劳动关系”。至少“离职员工返回原工作岗位”不能再次约定试用期这个底线不能突破，否则《劳动合同法》的规定有“弱化”和倒退之嫌疑，也不符合《劳动合同法》进一步强化对劳动者权益的保护的立法精神。 四、结语 劳动者离职后又回到单位原岗位工作，用人单位不应与之约定试用期。考虑到劳动关系双方较为熟悉，没有约定试用期的必要，“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的规定不应以“双方处于同一劳动关系”为前提。根据我国现存法律规定和保护劳动者权益的劳动法整体立法宗旨来看，在此情形下不约定试用期也是应有之义。《秘鲁就业促进法》第四十四条第二款明确规定了试用期免除的一种情形是工人重新由雇主雇用（除非工人重新雇用时的工作岗位明显地或在质量上不同于原先的岗位）[⑧]，这为我们提供了国外的立法经验。我们期待我国有关机构能以立法、司法解释或指导案例等形式对此问题做一回应，这对于构建和谐的劳动关系必将有所裨益。 [①] 该案例选自于2014年9月13日《劳动报》T5版刊载的文章《如何理解“不得再次约定试用期”？》。 [②]王全兴教授认为，试用期是指“包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。”（参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第129页。）郭文龙法官认为，试用期“是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在自愿平等、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方相互考察的，合同解除条件亦无严格限制的期间”。（参见郭文龙：“劳动合同试用期研究”，载《政治与法律》，2002年第2期第86页。）通过上述概念的列举，可以基本认为试用期是劳动关系双方相互考察的特殊期间。 [③] 郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第110页 [④] 郭文龙：“如何准确描述录用条件”，载《中国劳动》2007年第6期，第46页 [⑤] 郭捷：《劳动与社会保障法》，中国政法大学出版社，2009年版，第32-33页 [⑥] 刘金祥、高建东：《劳资关系制衡机制研究》，上海人民出版社，2013年版，第105页 [⑦] 参见《温州商报》2013年12月29日第15版刊载的文章《员工离职因素调查》 [⑧] 劳动和社会保障部劳动科学研究所编，《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社，1999年版，第197页
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