对赌条款和对赌征税是哪样？

webtong 2016-10-22

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自投资项目引入“对赌”泊来品后，多款对赌案例粉墨登场，如摩根士丹利投资蒙牛，俏江南引入鼎晖创投等。然而，“对赌”如何在我国生根，尤其司法实践中对赌条款效力如何认定？“对赌”后如何征税？

一、对赌条款的有效性

投资人投资时的对赌，通常有业绩承诺对赌和上市对赌。业绩承诺对赌一般要求目标公司达到一定财务指标，若达到，投资方给予货币或股权奖励，反之，以约定方式对投资人进行业绩补偿。上市对赌是目标公司在约定期限内实现上市，若不能实现，投资方按约定的计算方式要求目标公司或目标公司原始股东回购股权。然而，前述约定是否有效，存在一定争议。

1、以现金进行业绩补偿是否有效？

业绩补偿可以现金方式进行。例如最高人民法院审理的甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷一案（“甘肃对赌案”），投资人要求目标公司2008年净利润不低于人民币3000万元，若不能达到，则投资人要求目标公司予以补偿，若目标公司不履行补偿义务，投资人有权要求原股东履行。法律上，目标公司补偿和原股东补偿效力有所不同。

（1）目标公司补偿

目标公司进行业绩补偿时，投资人与目标公司除了适用《合同法》外，亦适用《公司法》的相关规定，如公司股东不得损害公司及其债权人的利益。例如，最高人民法院在2012年11月7日甘肃对赌案判决中指出，投资人在《增资协议书》中约定了净利润指标，若不能完成，应按规定的计算公式对投资人进行补偿。这一约定使得投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了被投资公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，该条款违反了《公司法》第20条，为无效条款。

进一步，若该案合同方增加约定，目标公司的净利润高于3000万，投资人采用另一公式补偿原股东现金。增加约定后的对赌条款，是否视为投资人与目标公司业绩挂勾？笔者认为，认定该对赌条款无效值得商榷。

（2）原股东补偿

原股东进行现金补偿时，对赌条款的有效性适用《合同法》关于合同效力的相关规定。最高人民法院在甘肃对赌案中认为，在《增资协议书》中，原股东对于投资人的业绩补偿承诺不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

因此，在投资协议中约定目标公司和原股东对业绩补偿承担连带责任，选择原股东承担责任，则该诉求一般会得到支持。

2、溢价回购股份是否有效？

上市对赌中，投资人一般要求目标公司在约定的时间内实现上市，若未实现上市，则原始股东或目标公司需按约定的计算方式回购投资方的股权。

若由目标公司回购股份，因该回购不属于《公司法》第142条公司可以回购本公司股份的情形，确认对赌条款有效，目前无明确的法律支持。

若由原始股东回购股份，根据《合同法》，股东间签订的协议不违反法律强制性规定的，应为有效。最高人民法院蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷再审裁定中认为，本案讼争《投资协议书》及《补充协议》均为各方当事人真实意思表示，其中《补充协议》关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第52条规定的有关合同无效的情形。

二、税务处理

履行有效的对赌条款时如何征税？

1、企业所得税

[ 本文仅就投资人是企业的税收影响进行讨论。]

第一、税基的确认。税基的确认实践中争议较大。一种观点认为，现金补偿或股份回购溢价是投资成本。若是投资成本，则现金补偿或股份回购无所得，不征税。笔者认为，股权投资时的成本在投资时已确定。投后原股东对赌失败，对投资人进行现金补偿时，投资人享有收益，为应税收入。反之，投资人对原股东或目标企业进行现金奖励时，该奖励可以税前扣除。若原股东对赌失败，投资人股份被回购产生的溢价是投资收益，为应税收入。

第二、确认收入的时点。我国税法对于履行对赌条款如何确认收入没有规定。按税法一般规定，如《企业所得税法实施条例》第9条，企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用，不属于当期的收入和费用，即使款项已经在当期收付，均不作为当期的收入和费用。

在现金补偿情形下，投资公司在签署对赌条款时，对现金补偿是期待权，是未实现的、金额不确定的收入。因此，投资人根据对赌条款，在实现现金补偿时确认收入，较为可取。若是股权回购溢价收入，根据国税函[2010]79号文，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。

2、增值税

投资企业股权回购时的溢价是否征增值税？根据财税（2016）36号，转让金融商品应缴纳增值税。因36号文未未明确列明股权是金融商品，实务中不乏沿用财税2002（191）号文，对股权转让不征收营业税的做法。