承包经营

是承包经营，还是出租、转让营业执照

2013-01-04

    一、简要案情：

    当事人（1）宁波市鄞州永兴汽车维修厂是一家从事汽车维修、汽车配件销售的私营独资企业，设立于2001年12月25日。2002年1月1日当事人（1）的投资人陈某另谋他业，改行从事废金属回收，而将企业承包另一当事人（2）朱某，双方签订了一份企业承包合同，期限为3年，自2002年1月1日开始至2004年12月31日止。根据合同约定，当事人（1）将厂房、部分设备交由当事人（2）使用，水电等费用由当事人（2）自理，当事人（2）每年向当事人（1）上缴“承包费”23000元，合同还约定，在实际经营管理中所产生的相关法律责任，均由当事人（2）独立承担。承包期间，当事人（2）一直使用当事人（1）的证、照及印鉴对外从事汽车维修服务经营活动。

    二、处理结果：

    对当事人（1）宁波市鄞州永兴汽车维修厂以转让营业执照定性，依据《私营企业暂行条例》第三十五条第一款规定处罚；对当事人（2）朱某依据《浙江省取缔无照经营条例》第二条、第三条规定以无照经营定性，依据《浙江省取缔无照经营条例》第十一条规定处罚。

    三、评析意见：

    该案在查处过程中，围绕私营独资企业是否允许由他人承包经营以及什么是承包经营，执法人员产生不同的算法。

    第一种观点认为承包经营的现象出现于我国改革开放以来的二十世纪八十年代，根据1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1990年4月13日农业部发布的《乡镇企业承包经营责任制规定》的规定，只有全民所有制企业和乡镇企业才可以实行承包经营，其它企业（包括个体工商户）是不允许实行承包经营的，故应对两当事人分别按出租（或出借、转让）营业执照和无照经营定性处罚。

    第二种观点则认为承包经营属于企业自主经营权的体现，企业有权自主做出决定。虽然只有全民所有制企业和乡镇企业有明确的法律依据可以承包经营，但对其它企业（包括个体工商户）能否承包经营有关法律法规并没有作出禁止或限制性规定，从“私法”角度上讲，法无明文规定即自由，所以说，应允许其它企业（包括个体工商户）承包给他人经营，工商部门不宜对两当事人作出处罚。

    第三种观点认为，既然国家对私营独资企业能否承包没有作出禁止或限制性规定，应允许当事人1承包给当事人2经营，但按照“承包合同”规定，当事人2不但承租了当事人1的厂房、经营设施、设备，并且不经工商行政管理机关登记就获得自身独立的市场主体经营资格。当事人利用承包合同，通过“发包”与“承包”的形式，使得无经营资格的个人获得了国家有严格规定条件的经营资格 ，应该界定为规避法律行为，即以“发包”与“承包”的合法形式，掩盖了出租营业执照与无照经营的违法实质，故应对两当事人分别按出租（或出借、转让）营业执照和无照经营定性处罚。

    笔者赞同第三种观点。

    承包经营是二十世纪八十年代国家为搞活企业，转变企业经营机制，率先在全民所有制企业和乡镇企业推行的一种经营管理制度，承包经营是按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同的形式，确定国家与企业、劳动群众集体经济组织与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏、自我约束的经营管理制度。概括起来，企业承包经营主要有以下几个特征：一、企业承包经营合同是双务的、有偿的、诺成的，承包的标的是企业，包括厂房、经营设施、设备等；二、企业经营者（即承包者）是企业的法定代表人（或负责人），对企业全面负责。企业承包后，应当按照工商登记法规，办理法定代表人（或负责人）变更登记。三、承包人承包企业后，生产经营中产生的相关法律责任仍由所有者承担，而不是由承包人个人承担。从上面我们可以看出，国家法律明确规定可以实行承包经营的企业是全民所有制（国有）企业和乡镇企业。对于其他企业（包括个体工商户）是否可以实行承包经营，法律没有明确规定。不过笔者认为，根据承包经营实行所有权与经营权分离的这个法律特征，个体工商户是绝对不能实行承包经营的。这是由个体工商户的法律性质决定的。根据《民法通则》第二十六条和《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的规定，个体工商户是以个人或家庭成员直接参加生产、经营活动为特征的经营主体。也就是说，个人经营的个体工商户，只能由业主本人经营，家庭经营的个体工商户，只能由家庭成员经营，如要改变经营者，不能办理变更登记，均须重新申请登记。因此，个体工商户不能采取承包经营形式。况且，国家工商局工商个字〔1992〕第17号文件也有答复：个体工商户“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为，可按《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条处理”。那么，除全民所有制（国有）企业和乡镇企业以及个体工商户外，其它企业如合伙企业、个人独资企业、私营有限公司以及外商投资企业能否采取承包经营形式呢？我们不妨先看看国家局工商企字(1996)第245号《关于外商投资企业可否承包经营内资商业企业等问题的答复》。该《答复》规定：在国家作出明确规定之前，对涉及外商投资企业承包经营国家限制或禁止外商投资的行业的，应参照《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，由规定的审批机关审批，并经原登记机关核准登记。这说明，在不违背有关法律法规前提下，外商投资企业也是可以承包经营内资企业的。合伙企业、个人独资企业、私营有限公司可否采取承包经营形式呢？参考《答复》，类而推之，笔者认为这些企业应该也可以承包经营。

    综上，笔者认为，只要不违反有关法律法规，除个体工商户外，各类内、外资企业均可采取承包经营形式。但是，借承包经营之名而行出租（或出借、转让）营业执照之实是绝不允许的。承包经营和两者之间是有本质区别的：承包经营是企业所有者和经营者之间确立的一种合同关系，是所有权与经营权的分离，企业的财产与企业的投资人都没有发生改变，因此经营过程中产生的相关法律责任仍由企业所有者承担。而在出租（出借、转让）营业执照的情况下，企业属承租人所有，经营过程中产生的相关法律责任由承租人承担。有的不出租财产（厂房、经营设施、设备等），仅出租营业执照，有的在将营业执照出租的同时也出租财产，出租人收取约定的租金。前者比较容易分辨，出租营业执照比较清晰；后者在现实中大多数以“承包经营”面目出现，则容易迷惑人。其实，撕开这个“承包经营”的面纱后，也不难分辨。

个体工商户营业执照擅自转让更名无效

2014-06-16 10:32:25

中国法院网讯 (朱玥 涂浩)　　因装修期间所承包餐厅被刘某强行上锁，陈某将刘某诉至法院，要求刘某继续履行双方签订的《承包协议书》及《补充协议》，并延长承包期限。近日，北京市第二中级人民法院终审驳回陈某上诉，维持一审法院作出驳回其诉讼请求的判决。

　　2011年7月，刘某与陈某签订《承包协议书》，约定刘某将北京某餐厅承包给陈某经营使用，承包期为4年。双方还于2010年2月24日签订了《补充协议》，重新约定了承租期及租金等事项。2013年4月份，陈某开始对餐厅进行装修，当月25日刘某将该餐厅上锁。

　　陈某诉至一审法院称，承包协议签订后，自己严格按照约定支付承包金，而刘某在自己对餐厅进行装修期间将餐厅强行上锁，其行为严重影响自己经营餐厅。故请求判令刘某继续履行双方签订的《承包协议书》及《补充协议》，将餐厅交付自己承包使用。延长《承包协议书》的承包期限。刘某答辩称，双方签订的《承包协议书》中约定自己提供餐厅的营业执照等工商、税务、卫生证照手续，因此，陈某承包的是一个证照齐全的餐厅，对外经营仍然使用餐厅原名的餐厅。但是陈某欲将餐厅改为“XX包子铺”，并以“XX包子铺”的名义招聘员工。陈某的上述行为是明显的转租，违反了合同法的有关规定，也侵犯了自己的合同权益。另外，陈某在装修过程中擅自改变了已在卫生部门备案的餐厅格局，将一处承重墙进行部分拆除改造，严重影响房屋安全和质量，违反了《承包协议书》的约定，也势必影响餐厅的年检。陈某的行为已构成根本违约，自己及时采取封门措施是为了防止事件进一步扩大。故不同意陈某的诉讼请求。

　　一审法院经审理判决后，陈某不服，上诉至二中院。

　　二中院经审理认为，刘某作为经营者申请办理了餐厅的个体工商户登记。后刘某与陈某签订《承包协议书》及《补充协议》，约定将餐厅交给陈某经营，即变更餐厅的经营者。依照《个体工商户条例》第十条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”该案中，刘某应当先注销其餐厅的个体工商户登记，再由陈某重新申请。因此，双方约定由陈某经营餐厅而未依照上述规定办理变更手续，违反了行政法规的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方签订的《承包协议书》及《补充协议》应为无效合同。综上，陈某的上诉理由不能成立，法院对其上诉请求不予支持；一审法院判决结果正确，予以维持。据此，作出上述判决。

X省X县人民法院对该院经营权转让合同纠纷作出了一审判决，确认合同无效。
　　2 0XX年4月，张某、徐某签订《转让产权、经营权协议》一份，约定：徐某将自己个人经营的浴室的部分财产的产权与经营权转让给张某，张某一次性给付徐某XX万元。在协议签字后次日，张某依据该协议支付给徐某XX元，徐某将个体工商户营业执照、卫生许可证及部分浴室财产交给张某。原告张某在经营过程中，因消防、工商等部门发出整改通知，继续经营困难重重，必须重新办理一切手续。张某于5月向法院起诉，要求确认合同无效，徐某返还转让款XX万元。
　　被告徐某辨称，原告不是买的经营权，只是财产的转让，把个体工商户营业执照、卫生许可证交给原告，是为了原告重新办理手续提供方便的，买卖已成立，合同是有效的。
　　【审判】
　　法院审理后认为：1、从双方协议内容可明显地看出，该协议并非单纯的财产买卖，而是财产与经营权的转让。原因有四，一是双方协议中明确约定为转让经营权，二是如果是单纯的财产买卖，协议中并没有对财产的价格进行约定，三是如果是单纯的财产买卖，就无需约定被告将营业执照、公章、卫生许可证等手续交给原告，四是从双方签订协议的目的来看，并非为了买卖财产而买卖财产，财产的买卖是为了浴室的经营，故双方财产的转让是为经营权服务的。故双方签订的协议既包括了财产权的转让，也包括了经营权的转让。2、当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的规定，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。被告登记的浴室是个体工商户性质，该协议实质是约定张某以浴室的名义从事生产经营，违反了国务院制定的《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”这一强制性规定，应当确认该协议无效，且自始就没有法律约束力。徐某依据该无效协议取得的XX万元，应返还给张某。双方对于协议的无效都有过错，应各自承担相应的责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告张某与被告徐某签订的转让合同无效。二、被告徐某于本判决生产后十五日内返还原告张某转让款XX万元。
　　该案当事人争议的问题是个体户的生产经营权能否移转？即转让个体户的生产经营权协议的效力如何认定？
　　关于个体工商户的生产经营问题，现行法规只有国务院的《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。从上述规定分析，个体工商户的生产经营权是限定了经营者的登记身份的，即个体工商户的生产经营权不得移转。理由有三：一是，个体工商户的生产经营者，其生产经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，其经营权不能剥离独立存在，与登记的特定经营者具有身份上的依附关系。二是，《条例》规定，个体工商户的经营者不得变更，只能重新登记。三是，个体工商户承担的是无限责任。
　　我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。咱们国家现行法律，市场主体资格的准入是行政许可确认，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，自然不能转让。经营资格，是指经营主体的权利能力和行为能力。这种资格是由行政许可赋予的，行为能力就是营业执照核准的经营范围。
　　综上，从法律解释学之立法解释角度，《条例》第九条的规定应当是强制性规定，即禁止个体工商户转让生产经营权，依照合同法规定应当确认转让协议无效。法院判决是正确的。
　　现实中类似约定转让经营权的事情时有发生，望广大经营者应从该案中吸取教训，引以为戒。