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栏目介绍 本期栏目：怀孕女员工管理的 十个法律实务问题 本期特邀嘉宾：王强。广东德纳律师事务所资深律师，广东省律师协会劳动法律专业委员会委员、深圳市律师协会劳动法律专业委员会委员。 其办案经验丰富，诉讼技巧娴熟，业务能力超强，尤其在劳动和社会保障法、公司法等业务领域，积累了丰富的执业经验。 近一段时间以来，怀孕女员工的产假可谓是最热门话题，自从去年底国家放开二胎政策后，各地纷纷修改有关女职工产假的地方法规，除了国家法定的 98 天产假之外，各省市额外增加的鼓励生育假少则 30 天，多则 3 个月，北京市、重庆市和吉林省等地还创立了弹性产假制度，即：产假期满后，经本人申请，所在单位批准，女职工可连续休假至子女一周岁止，产假延长期间工资按本人基本工资的 75—80% 发放。 特别值得关注的是，广东省人大常委会一年内先后两次修改计划生育条例，先是在 2015 年 12 月 30 日取消 15 天晚育假，改为增加 30 天奖励假，之后又于 2016 年 9 月 29 日将之前规定的奖励假 30 天增加到 80 天。 各地方立法大幅增加产假天数，对女员工来讲肯定是好消息，但是对企业来说，无疑是增加了用工成本。那么，我们就很多 HR 小伙伴所关心的问题，来聊一聊有关怀孕女员工管理的那些事儿吧。 深圳市内女员工产假究竟是多少天？ 193 天 = 国家法定产假 98 天 + 广东省奖励假 80 天 + 深圳市晚育假 15 天。 如果女员工是难产的，还须增加难产假 30 天，合计 223 天，大约就有 7 个半月之多。有 HR 朋友认为，深圳市规定的晚育假应该作废了，呵呵，在《深圳经济特区人口与计划生育条例》尚未被修改之前，这个 15 天的晚育假还是有效的。据了解，2016 年 7 月 15 日深圳市政府法制办发布了该条例的修订征求意见稿，向社会公开征求意见，在征求意见稿中，将 15 天晚育假删除，并规定，除了享受国家和广东省的假期优待以外，再增加产假 30 天。 也许是因为广东省条例再次修改的缘故，2016 年 11 月 9 日深圳市政府法制办发布通告，公开征求废止《深圳经济特区人口与计划生育条例》的意见。呵呵，从修法到废止，真让人眼花缭乱。如此看来，深圳今后是要统一按广东省的规定执行了，不仅不再会额外增加 30 天产假，而且晚育假 15 天也将会一并被取消了。深圳企业老板们终于可以小小的松一口气了。 正在休产假的女员工能享受增加的 50 天产假吗？ 依据《广东省人大常委会关于修改<广东省人口与计划生育条例>的决定》规定，本决定自公布之日起施行，因该修改决定是 2016 年 9 月 29 日公布实施的，所以，正在休产假的女员工是有权享受额外增加的 50 天奖励产假的，甚至在 2016 年 9 月 29 日当天恰好在休最后一天产假的女员工，也有权享受这增加的 50 天产假。 但是，如果在上述修改条例发布实施之前，女员工已经休完产假的，是否还有权享受额外增加的 50 天产假呢？从法律不朔及既往的原则来讲，已休完产假的女员工，应不能享受额外增加的 50 天奖励假了。 深圳市女员工的产假可享受生育津贴吗？ 《广东省职工生育保险规定》规定，女职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。据此可知，国家法定产假 98 天和难产假 30 天可以享受生育津贴，广东省和深圳市规定的奖励假期间的工资要由用人单位承担，不能获得生育津贴的报销的。 男员工未就业配偶生育的，能享受生育保险待遇吗？ 男员工未就业的妻子可以享受生育医疗费用报销待遇，但不能享受生育津贴。 女员工参加生育保险未满 1 年，能享受保险待遇吗？ 是可以享受的，但必须满足相应的条件。 首先，关于生育医疗费用：女员工累计参加生育保险未满 1 年的，其生育医疗费用先由员工个人支付，待其累计参加生育保险满 12 个月后的 1 年内，可以向社保部门申请报销。这里须同时满足两个限制性条件：一是生育医疗费用已先由员工本人支付，二是待女员工累计参加生育保险满 12 个月后的 1 年以内提出报销申请。 其次，关于生育津贴：女员工累计参加生育保险满 1 年并且用人单位已向其垫付生育津贴的，用人单位可在职工生育的次月起 1 年内向统筹地区社会保险经办机构申请拨付生育津贴。这里须同时满足三个限制性条件：一是待女员工参加生育保险满 1 年，二是用人单位已向女员工垫付了生育津贴，三是自女员工生育的次月起 1 年以内提出保险申请。 协商解除劳动合同后，员工称之前已怀孕的，怎么办？ 一种观点认为，依据《中华人民共和国合同法》第 54 条规定，如果女员工在签订解除劳动合同协议书时，对其已怀孕的事实并不知情，那么，就是构成了重大误解，而且，《劳动合同法》第 42 条规定，用人单位不得解除或终止在「孕期、产期、哺乳期」女员工的劳动合同关系，因此，女员工可以请求撤销协议书，并恢复双方劳动合同关系。 另一种观点认为，《劳动合同法》第 42 条规定，用人单位不得根据《劳动合同法》第 40 条、第 41 条解除在「三期」内女职工的劳动合同。但是，对于双方协商解除一致劳动合同的，法律并不禁止。而且，即使女员工对自己怀孕的情况不知情，但是对协商解除劳动合同这一行为的性质、内容，以及协商解除后的法律后果并无错误认识，并不构成民法意义上的「重大误解」。而女员工在签订协商解除合同协议后发现怀孕，是对自身客观情况判断有误。因此，解除劳动关系协议对双方具有约束力，在签订解除劳动合同协议书后，双方劳动合同关系即已解除。 在司法实践中，第二种观点得到更多仲裁和法院的支持。 不符合录用条件被辞退的，女员工称被辞之前已怀孕，怎么办？ 假如有合理合法的证据证明，该员工不符合录用条件，那么，公司解除劳动合同的行为就是合法有效的。依据《劳动合同法》第 39 条规定，员工不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同。《劳动合同法》规定用人单位不得解除或终止「三期」女员工劳动合同，只包括第 40 条和第 41 条情形，而未包括第 39 条规定情形。 怀孕女员工严重违纪，企业能解除劳动合同吗？ 依据《劳动合同法》第 39 条规定，即使是怀孕女员工，如果存在严重违反公司规章制度的行为，或因严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害的，公司同样是可以解除劳动合同的。 不能胜任工作被辞退，女员工称已怀孕的，怎么办？ 有这样一个案例，某公司以女员工不能胜任岗位工作为由，提前一个月通知解除劳动合同，但是，女员工在被通知后的一个月内提出已怀孕，那么，公司就不能解除劳动合同。因为依据《劳动合同法》第 40 条、第 42 条规定，用人单位不得以不胜任工作为由解除「三期」内女员工的劳动合同关系。 在此案例中，可能会存在两种情况，一是女员工是在被通知解除劳动合同之前已怀孕的，二是女员工是在被通知解除劳动合同之后才怀孕的。但无论是哪种情形，用人单位都不能解除劳动合同，而应续延至女员工「三期」结束后才能解除。 合同到期终止后，女员工称之前已怀孕，合同能续延吗？ 一种观点认为，公司已向女员工提出不续签劳动合同的要求，属于公司方的「要约」，女员工未表示异议，并领取了劳动合同到期终止的经济补偿金，其以实际行动对公司的「要约」进行了「承诺」，双方就劳动合同终止事宜达成了一致，属于协商一致终止劳动合同，符合劳动合同法第 36 条之规定，因此，公司已与怀孕女员工经协商一致后终止了劳动合同。 另一种观点认为，依据《劳动合同法》第 42 条和第 45 条规定，用人单位不得终止「三期」女员工的劳动合同关系。女员工因不知道自己怀孕才同意终止劳动关系，按普通常识和逻辑分析，假如女员工知悉自已怀孕的事实，她肯定不会同意终止劳动合同，因此，女员工存在重大误解。而且，企业有权单方提出终止劳动合同关系，是无须员工认可的，终止劳动合同的通知是可以到达对方即可生效的，故不存在双方协商一致终止劳动合同的法定情形，《劳动合同法》第 36 条是有关协商一致解劳动合同的情形，不宜做出协商一致「终止劳动合同」的扩大性解释。因此，女员工知悉自已在合同终止前已怀孕的事实后，有权要求恢复劳动关系。 我认为第二种观点更符合法律规定，亦符合《劳动合同法》的立法本意。 人事圈会持续关注针对医院机构员工劳动关系常见法律纠纷，并在后期丁香法律专题中邀请更多专业律师，共同探讨期间的法律风险管理及防范。 活动时间： 2016 年 11 月 17 日 ~ 11 月 24 日 参加方式：丁香人才合作客户可以通过销售顾问进行提问。（非丁香人才客户也可通过留言提问，注：请附上单位全称+岗位+姓名，留言内容仅作为问题收集用途，不会公开提问者信息。） 提问反馈方式：解答内容将进行隐私处理，征得双方同意后，整理成文案，在后期人事圈推文中呈现。 |
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