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文 / 李华律师 盈科中国区资本市场负责人 引言：最近笔者经常被问及新三板挂牌企业在什么时间，以什么方式实施股权激励，以及要实施股权激励该采取和选择什么架构等问题，为了方便客户，也为了大家共同讨论学习方便，将此话题特梳理如下： 一、企业挂牌前的股权激励、激励比例及价格 企业挂牌前不是必须做股权激励，但很多企业在挂牌前为了激励管理层和核心员工，都会做一次股权激励，尤其是那些高新技术和高科技公司，在挂牌前是否要做股权激励，如果做股权激励应该以什么价格和什么形式做，既能起到激励的效果又能价格平衡合适，而且对企业挂牌和未来发展有正向积极的影响，是企业股东尤其是控股股东、实际控制人最关心的问题，当然这些问题在实施股权激励时，也会转化为被激励对象最关心的问题，同时被激励对象还会重点考虑激励价格是否有吸引力，股权是否容易变现，激励取得的股权来源是无偿授予还是有偿取得等等。 对于股权激励比例，即激励股份占企业多少股比合适的问题，是企业决定做股权激励遇到的第一个需要解决的问题，对于这个问题，首先没有一个法定的比例可以适用，也没有一个已经成为惯例性的激励比例可以参考，通过实践工作经验总结，笔者通常建议这个比例在5%-20%之间，并结合企业实际情况可以考虑用股权和期权相结合的方式实现，这样通常既有利于实现激励效果，有为未来的股权激励预留了空间。 对于股权激励价格问题，即企业实施股权激励采用什么价格合适，通常在挂牌前有几个价格可以参考，一是净资产，二是其他投资者入股价格，三是同行业可以参考的已经上市和挂牌公司的交易价格。至于某个特定的企业选取哪个价格作为股权激励的价格，通常需考虑企业目前发展的阶段，被激励对象对企业发展的贡献，同行业公司最近股权激励的价格和具体情形等来决定。 企业实施股权激励，可以采取被激励对象增资或者老股东无偿或者有偿转让的方式实现，如果采取股权转让的方式实现股权激励，需要同时考虑股权转让的个人所得税问题。 二、企业挂牌前股权激励对挂牌的影响 《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（以下简称《业务规则》）第4.1.6条规定，“挂牌公司可以实施股权激励，具体办法另行规定”。该《业务规则》第2.6条的规定，“申请挂牌公司在其股票挂牌前实施限制性股票或股票期权等股权激励计划且尚未行权完毕的，应当在公开转让说明书中披露股权激励计划等情况”。根据上述《业务规则》的相关规定可知，拟挂牌公司和挂牌公司都是可以实施股权激励的。 对于拟挂牌公司，由上述规定可知，按照《业务规则》，股转系统是允许存在股权激励计划未行权完毕的公司申请挂牌的。这个是和拟上市公司特别不同的地方，目前拟上市公司是不允许存在股权激励计划未行权完毕就申请上市的。拟挂牌公司则可以，但需要在公开转让说明书中充分披露公司股权激励计划、已经行权的情况、行权条件及未行权完毕的股票期权情况。 三、挂牌前股权激励平台形式的选择 1、 可选择的形式：公司、有限合伙企业和自然人 股权激励的股权取得主体按照现行法律法规，在企业挂牌前既可以是持股公司（有限公司或者股份公司）,也可以是合伙企业（通常采用有限合伙企业形式），或者认购人即有民事行为能力的自然人。 如果挂牌企业拟向外籍员工实施股权激励，按照我国现行法律法规，外籍员工如果直接认购公司股权，公司必须要履行外资审批有关手续，需要履行商务部门、外汇管理部门和工商管理部门的有关审批程序，直接增加了拟挂牌公司和认购股份的外籍员工的时间和费用成本，笔者在实践工作中遇到这种情况，通常建议拟挂牌公司采取有限合伙企业为载体认购该部分股权。一是有限合伙企业可以单独作为一个认购主体，二是外籍员工可以作为有限合伙人直接入资合伙企业，日后向合伙企业申请卖出或者按照合伙企业协议约定的条件卖出出资份额对应的股份实现减持，或者向其他有限合伙人、普通合伙人转让出资份额实现外籍员工的减持。另外更重要的是外籍员工成为合伙企业的有限合伙人没有法律障碍。这种形式拟挂牌公司也不需要再履行外资方面的审批手续。而且在被激励对象比较多的情况下，有限合伙企业持股也有利于管理和效率。 对于持股平台，需要特别注意的是，全国股转系统公司于2015年 11月24日发布了《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》(“《监管问答》”)，明确持股平台不得参与非上市公众公司(“挂牌公司”)定增；员工持股计划需通过认购私募基金等金融产品方可参与挂牌公司定增。根据这个问答，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。根据这个规定分析对挂牌公司在设立持股平台时的影响，一是在挂牌之前设立持股平台公司或者合伙企业持有拟挂牌公司股份，不影响公司的挂牌；二是如果是单纯的持股平台，则不能参与之后的挂牌公司的定向发行，不能认购定向发行的股票。下文定增部分我们还会详述这个问题。 2、 不同持股主体的影响
四、企业挂牌后股权激励方式及案例 1、 企业挂牌后股权激励相关规定 对于已经挂牌完成的公司，根据《业务规则》和全国股转系统《常见问题解答》中“24.股权激励是否可以开展？”，“挂牌公司可以通过定向发行向公司员工进行股权激励。挂牌公司的董事、监事、高级管理人员和核心员工可以参与认购本公司定向发行的股票，也可以转让所持有的本公司股票。挂牌公司向特定对象发行股票，股东人数累计可以超过200人，但每次定向发行除公司股东之外的其他投资者合计不得超过35人。”由上可知，已经挂牌的公司实施股权激励，公司需要以定向增发的形式办理，而且每次定向增发，公司可以向除原股东之外的董事、监事、高级管理人员、核心员工及符合投资者适当性管理规定的其他投资者等合计不超过35名对象发行股份，也即需要特别注意不超过35名对象的问题。 实践中，有些企业挂牌成功后股权激励需要激励的对象人数比较多，而且大家的认购积极性很强，尤其是那些农业企业、快速消费品类企业、餐饮类企业、培训类企业等，在被激励对象人数多于35人，这些被激励对象又都不是挂牌公司原股东的情况下，可以考虑的方式是分次发行、用员工认股平台公司或者成立一个专项资产管理计划。 对于分次发行，需要说明的是目前挂牌公司的分次发行不受间隔时间的影响。对于员工持股平台在上述监管问答关于定向发行有所限制的情况下，在下文定增部分我们会详细讨论如何实施。对于专项资产管理计划，实践中有资格的证券公司或资产管理公司在发行专项资产管理计划时通常有个3000万的最低发行额，而且每个认购资产管理计划的认购人仍然要符合认购资格。 需要说明的是，截止目前，全国股转系统尚未出台具体的股权激励管理办法，并没有像A股上市公司一样有可以遵照执行的《上市公司股权激励管理办法（试行）》、《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》及股权激励备忘录1、2、3号等法律法规等。 从实践案例来看，部分挂牌公司通过定向增发方式实现了股权激励，也有很多企业参考A股上市公司的相关激励办法和案例，制定了股权激励方案，也有少数企业参考国外的股权激励方式制定具体激励方案。只要方案具有合法性、可执行性，目前股转系统都可以宽容的接受。 2、 通过定向增发方式实施股权激励 采取定向发行方式实施股权激励方案设计相对简单、耗时较短。仅需挂牌企业直接向公司董事、监事、高级管理人员及其他核心员工等不超过35人直接发行股份，经过董事会决议和股东大会决议通过、被激励对象缴款后各个中介机构制作关于定向发行的文件后报股转公司，股转公司备案、登记结算公司登记等程序后即完成股权激励。 现就华苏科技（831180）股权激励方案进行说明：2015年6月3日，华苏科技发布临时公告《南京华苏科技股份有限公司股权激励股票发行方案》，公告中提及本次股票发行目的为激励公司管理人员及员工，拟对其进行股权激励。发行对象为南京明通投资管理中心（有限合伙）（南京明通投资管理中心（有限合伙）为公司控股股东及实际控制人之一吴冬华控制的企业，且合伙人均为华苏科技的董事或中层管理员工。本次定向发行新增非股东的其他投资者累计不超过 35 名。）。股票发行价格为10元/股。发行股票不超过 210.00 万股（含 210.00 万股），融资额不超过人民币2100.00万元（含 2100.00 万元）。同日，华苏科技发布2015年6月1日召开的关于审议通过本次股票发行的董事会决议。2015年6月19日，华苏科技发布关于审议通过本次股票发行的股东会决议。同日，《股权激励股票发行认购公告》。2015年8月18日，华苏科技发布《股票发行情况报告书》及《股票发行法律意见书》就本次股票发行情况、结果及发行对象的合法合规性做出说明。随后华苏科技就新增股票进行了登记。该次定向发行的股权激励即告完成。 3、 关于股权激励方案 目前，新三板股权激励计划的具体方案大多比照上市公司要求《上市公司股权激励管理办法（试行）》以及证监会发布的三个《股权激励有关事项备忘录》操作，即通过限制性股票、股票期权、虚拟股票等方式实施，并设置了相对完整的实施条款，以期达到长期激励的目的。 限制性股票 限制性股票是指挂牌公司以低于二级市场上的价格授予激励对象一定数量的本公司股票，激励对象以自筹资金购买公司股票。限制性股票一般会设定股票锁定期，在公司业绩达到预先设定的考核指标后，方可按照约定的期限和比例将股票进行解锁。 2015年11月20日，松炀股份（831543）发布《股权激励方案》，摘录如下，供借鉴： （1）股权激励的股票来源及行权价格： 本方案的股票来源为在激励对象满足行权条件后，公司向激励对象定向发行的股票。激励对象满足行权条件后，公司将以 4.3 元/股的价格向激励对象发行股票。 行权价格参考做市商取得公司股票的价格制定。2015 年 10 月为变更股票协议转让方式为做市转让方式，公司控股股东、实际控制人王壮鹏向拟为公司做市的做市商累计转让 180 万股本公司股票，转让价格为 4.3 元/股。 （2）行权条件： A、公司未发生以下任一情形： 1）最近一个会计年度财务会计报告被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告； 2）最近一年内因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚。 B、激励对象未发生以下任一情形： 1）最近三年内因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚； 2）激励对象为公司董事、监事、高级管理人员的，具有《公司法》规定的不得担任公司董事、监事及高级管理人员情形； 3）公司董事会认定其他严重违反公司有关规定的情况。 C、公司达到如下业绩考核目标：
（3）行权安排 在满足行权条件的情况下，本方案的行权安排如下：
激励对象必须在规定行权时间内行权完毕。若不满足行权条件，则当期不得行权。若符合行权条件，但未在上述行权期全部行权，则未行权部分股票注销，或由届时有效的股东大会、董事会会议决议对其进行其他安排。 若因法律法规变更、不可抗力等原因导致激励对象无法于行权时间内行权，经公司董事会批准，行权时间再行调整。 股票期权 股票期权指股份公司赋予激励对象购买本公司股票的选择权，可以在规定的时期内以事先确定的价格(行权价)购买公司一定数量的股票，也可以放弃购买股票的权利，但股票期权本身不可转让、抵押、质押、担保和偿还债务。2015年11月27日，网阔信息（430479）发布《股权激励计划》，现摘录如下，供参考和理解股票期权激励方式： （1）本激励计划的股票来源及本计划标的股票数量 本计划的股票来源为公司向激励对象定向发行的公司股票。 本计划拟向激励对象授予股票期权总计 56.7 万份，涉及的标的股票种类为公司普通股，约占本激励计划公告时公司股本总额 3059.175 万股的 1.85 %。 激励对象获授的每份股票期权在满足行权条件的情况下，拥有在有效期内以行权价格购买 1 股公司股票的权利。激励对象获授的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务。 1.1股票期权激励计划的有效期、授予日、等待期、可行权日 本激励计划有效期为股票期权授予之日起至所有股票期权行权或注销完毕之日止。 A、 本次授予期权的授予日为本股票期权激励计划经公司股东大会审议批准后的首个交易日。 B、 等待期是指股票期权授予后至股票期权每个行权期首个可行权日之间的时间。 C、 在本计划通过后，激励对象可以自授予日起满 16 个月后可以开始行权。 D、 本次授予的股票期权的行权期及各期行权时间安排如表所示：
激励对象必须在期权行权有效期内行权完毕。若达不到行权条件，则当期股票期权不得行权。若符合行权条件，但未在上述行权期全部行权的该部分股票期权由公司注销。 激励对象获授权益、行权的条件 在公司未发生证监会发布的三个《股权激励有关事项备忘录》中不适格的情形时，激励对象可获授股票期权。 根据董事会制定的《考核办法》在计划有效期内的各考核周期内, 考核为基本合格的可行权，其中优秀、良好合格可行权100%，基本合格可行权50%。 员工持股计划 （1）员工持股计划及依据 员工持股计划（简称ESOP）是指通过让员工持有本公司股票和期权而使其获得激励的一种长期绩效奖励计划。 员工持股计划的主要依据是2014年6月20日中国证监会发布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》，《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发2014年17号文）和《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提及的相关员工持股计划的内容。 （2）新三板挂牌企业实施员工持股计划的情况 截至2016年1月末，新三板挂牌公司的员工持股计划（或草案）在股转公司网站信息披露如下：
员工持股计划要素和特点总结 认购对象：员工持股计划的认购对象既可以是公司董事监事高级管理人员，又可以是公司普通员工，比如联讯证券认购对象就是公司全部员工，而股权激励认购对象就是公司董监高和公司核心技术人员，其中核心技术人员的认定还需要经过特别的程序。 认购的资金来源：认购的资金来源既可以是员工自筹资金，也可以是自筹资金加股东借款。股权激励认购的资金来源通常是认购对象自筹资金。 |
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