|
项目承包与实施的注意事项 北京中伦文德律师事务所 总承包方 1、上线是建设单位，注意考察其资信状况，项目的可行性，及资金来源。 2、下线是分包方，注意考察其资质等级，经济实力，因为分包方面临两大风险：工伤风险、质量风险 一、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效： 1、 2、 3、 二、合同无效，工程验收合格的处理原则 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格（包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程），承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 三、合同无效，工程验收不合格的处理原则是，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 建筑业的实际情况是，工程质量不合格可能有发包人的原因，如发包人白日做梦的设计有缺陷，赞成按照发包人提供的设计图纸进行施工建造的房屋存在质量问题，发包人为追求不正当的经济利益，往往提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准。或有发包人在工程发包过程中操作不规范，将工程肢解分包，或者直接指定分包人，而被指定的分包人不具有相应的资质，或者不能按照规范施工，导致工程质量存在缺陷，经验收不合格。工程验收不合格，工程就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，承包人请求支付工程价款的，得不到支持，这就给承包人造成了损失，而这样的损失，发包人是有过错的，应当承担相应的过错责任。这是符合《民法通则》的公平原则。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。 四、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得 《民法通则》第134条第3款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。 五、具有劳务作业法定资质的承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业分包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。 如果没有资质，面临工程质量和工伤的风险 六、拖欠工程价款，应当支付利息，但从什么时候开始计算？ 从法理上讲，利息属于法定孳息，《解释》第17条规定，在发包人欠付工程价款情况下，即使合同没有欠付工程款利息的约定发包人也应当支付利息。因为欠付工程价款则是发包人的违约行为。发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息。《解释》第18条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列分三种情况支付利息时间： 1、建设工程已实际交付使用的，从交付之日开始计算； 2、建设工程未交付的，从提交竣工结算资料之日开始计算； 3、建设工程未交付，工程价款也未进行结算的，从当事人起诉之日开始计算。 七、工程欠款利息与垫资利息的异同？ 《解释》第六条第1款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外； 第2款，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理； 第3款，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因为垫资是承包人自愿的，而有的当事人在签订合同时，把这部分利息体现在合同总额中，但有一个风险，就是若发生纠纷后，审计部门作出的审计报告或评估报告，是权威的，如果价低于合同中约定的，我们将受损。 而工程欠款利息是双方在合同中没有约定违约金的计算方式时，从双方约定的应当付款之日起开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，即法定的违约金。这样的话，我们主张约定违约金的计算方法对承包人有利。 八、签订违约金 《合同法》第107条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第114条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 九、解除合同的权利 （一）、发包人的合同解除权 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; 3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； 4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 （二）、承包人的合同解除权 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： 1、未按约定支付工程价款的； 2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 3、不履行合同约定的协助义务的（如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等）。 注意1：解除权的行使应当符合法律规定的程序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了合同规定的条件和法律规定的情况下一方才有权通知对方解除合同，而不必征得对方同意。 解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人。通知到达对方当事人时生效。《合同法》第96条，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。 注意2：解除权的行使期限，根据《合同法》第95条，（1）如果当事人约定了解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使。（2）如果没有约定期限，必须在法律规定的期限内行使。（3）如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内行使解除权。享有解除权的一方收到催告以后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，则解除权消灭，合同关系继续有效。 注意3：在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。 注意4：合同的解除权原则上是只赋予守约方，而不赋予违约方。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性。 十、默示行为：发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可 从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。但现在司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？ 一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为这更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定有可操作性，《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。 注意的问题：承包人递交竣工结算报告和发包人收到竣工结算报告行为的确认。递交结算报告的不适用留置递交的方式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。 1、收到的证据：邮件、特快、公证。前两种方式在合同中约定明确，只要是按照合同中约定的地址发送就视为收到。 2、我们作为发包方时，是否积极为其进行结算？我认为是的，这样并不会损害我们的利益，而是保护。因为在结算中，实事求是，可以砍掉很多不合理的东西。 3、若有质量问题，形成纪要，让对方完成好后再行结算。或者在交工验收及交付使用中记载有哪些方面的质量问题，比如不是很严重的，就有了对方认可质量有问题的证据。这里我们谈到质量问题，请注意。 十二、发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人在施工过程中，应严格按《建筑法》规定的施工规范进行，否则，应承担质量不合格的法律后果。那么，验收工作就显得尤其重要。 十三、有的发包方一直不给予验收，那么，未经验收的工程，注意两点：一是在合同中约定，承包方通知发包方验收，对方在什么时候或期限内没有验收，视为合格，二是虽未经验收，但已实际使用，应视为工程已竣工交付，工程合格。《建筑法》第61条，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该规定表明，交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任。但是根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。在这里，我们谈到验收，就必然涉及到何时竣工的问题？ 十四、《解释》第14条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一） （二） （三） 十五、黑白合同 《解释》第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同不应再行进行实质性内容变更，实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。 设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。 这里所指的招标后合同备案，都是按照规定必须进行招标项目的范围，即强范围。这些招标项目，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，因此法律规定必须招标投标方式是非常必要的，体现了国家对这类民事活动的干预和监督。 十六、工程价款的计算标准 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 这里要注意两个问题：一是工程量的变化，相关的签证；二是计价方法或者计价标准的约定。 十七、关于合同约定固定价，有两种，一种是一般建设承包合同固定价，另一种是通过招投标的固定价。“结算方法和结算标准”很重要，涉及两方面：1、设计变更，工程量增加有其结算依据；2、利益失衡，根据公平原则也有其依据。 《解释》第22条，当一人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 注意：承包人和发包人在履行一般建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者设计变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。 建议：在建设工程固定价表现的形式方面：采取总面积确定，每平方米单价包干，如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以适用民法中的公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。这样对工程款的结算也有其计算依据。在我国，虽然法律上没有规定情势变更，但在学理上通说认为，情势变更原则旨在消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以公平的基础上得到实际履行，或者依据诚实信用原则解除合同。 但是，当事人经过招标投标这一竞争交易方式签订的建筑安装工程承包合同,参照国际惯例按其不同的计价方式分类,应属固定总价合同的。这种合同的特征是:通过承包商人(投标人)的竞争来决定工程的总价,即工程建设单位与承包单位按固定不变的工程造价进行结算,不因工程量、设备、材料价格、工资等变动而调整合同价格。对承包商来说,合同总价一经双方同意确定之后,承包商主要完成合同规定的工程,而不管在施工过程中实际花费多少,其间可能获得利润的多少,也不管可能要承担工程施工期间会遇到例如基础地质很差等属于工程量方面的风险以及物价上涨、工资调整、劳务纠纷和气候条件恶劣等属于工程单价方面的风险,也就是说,承包商可负担一切不可预的风险责任(除非承包商可能事先预测到他可能遭到的全部风险并计入其报价中)。对工程建设单位来说,合同总价一经双方同意确定之后,就必须按合同的总价付给承包商款项,而不管承包商是否获得巨额利润或是遭受巨大损失。这种承包形式的优点是工程建设单位应当付给承包商的费用采用一揽子估价的方式,即工程造价一次包死,简单省事,其缺点则则往往由于承包商要承担工程量与单价双重的风险,因此,承包商的报价一般都比较高,所以它一般适用于规模不大、工期较短(一般不超过一年)、结构不甚复杂、而且对最终建筑项目的要求又非常明确的工程项目 增加： 1、 2、 3、 4、 5、 6、 7、 |
|
|
