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【编者按】1938年，全美联邦法院民事案件中尚有19%能够进入庭审，到1962年，这一比例下降至11.5%，而到了2015年，这一比例变为1.1%。法院的庭审越来越少，律师出现在法庭的几率也一再走低，是律师们厌恶了诉讼业务，还是多数美国人穷到请不起律师了呢？且听资深联邦法官的专业分析。 作 者 | Jed S. Rakoff（纽约南区联邦法院法官） 出 处 | 《纽约书评》2016年11月24日 译 者 | 徐 玮（上海海事法院法官） 在过去数十年中，美国普通民众到法院打官司越来越难。 其中有很多原因。 第一，聘请律师的费用越来越高。 第二，除了律师费外，当事人走完整个诉讼程序所需要花费的开销进一步增长。 第三，对于预期判决数额不高的案件，律师越来越不愿采取风险代理的收费模式。 第四，能为会员提供免费法律代理的协会或其它机构日渐式微。 第五，强制仲裁的设置。 第六，司法对于集团诉讼的敌对态度。 第七，越来越多法律纠纷被分流至行政机构解决。 第八，在刑事案件中，上庭意味着被判重刑的风险大大增强。 基于这些原因，许多遇到普通法律纠纷的美国人从未参与过开庭审理，尽管他们认为这是法律赋予的权利。 此现象造成的进一步结果，便是绝大部分法律纠纷都不是通过法官进行裁决的，更不要提陪审团了。司法本应具有的监督行政和立法机构的作用，以及独立解决争端的作用，实质上都已消失贻尽——而法院对此也乐见其成。 对于习惯听到法院疲于奔命的人来说，上面的某些说法似乎令人吃惊。所谓法院工作量大，部分是因为许多立法机构长久以来拒绝提供资金建设新法院、任命新法官，造成法官数量与人口增长及相应案件增长不适配。 但除了这些情况，进一步分析法院日程，其中的变化所揭示的趋势令人不安。 根据国家州法院中心（National Center for State Courts）汇总的数据，直到1970年，绝大多数在州法院起诉或应诉的个人都由律师代理。 而如今，在州法院受理的民事案件中，大约三分之二的个人都没有律师代理，而是直接由本人参与诉讼。对于大部分美国人来说，家事或房产诉讼是最常见的法律纠纷。事实上，在一些州，90%的家事案件或房产案件中，至少有一方当事人没有律师代理。 在类似情形下，没有律师代理的个人输掉案子的比例，远高于有律师代理的个人。 比如，在针对抵押房产执行抵押权的案件中，如无律师代理，则失去房产的可能性增加一倍。再举一例，对于家暴受害者而言，如无律师代理，则取得保护令的几率降低50%。虽然无法取得所有案件的具体数据，但不少州法官与联邦法官的调查报告均表明，他们确信，即使法官已尝试就代理律师的缺失予以弥补，但没有律师代理的当事人所得到的结果远比有律师代理的当事人差得多。 这个结果一点都不让人吃惊。 与大部分欧洲法律系统不同，美国法律系统采“对抗”主义，用首席大法官约翰·罗伯茨的话来说，就是法官仅充当“裁判员”，决定哪方运动员获胜。 这样的类比或许有些夸张，但事实确实如此，与律师相比，没有接受过法律教育、对现代法律的复杂性也不甚了解的普通民众，极少能指望可以与有律师代理的对方当事人进行抗衡。实际情况就是，这些没有代理人的个人在法庭上并未真正获得发表意见的公正机会。 如果原告没钱负担律师并因此由本人直接参与诉讼，这已经很糟糕了。但更糟糕的是，如果没有代理人的一方是被告，而将他拖入法庭的是已聘请律师的机构。 比如，经济大衰退对于法院最直接的影响，就是银行及其他有抵押权的借款方针对无偿付能力的房屋按揭贷款人提起行使房屋抵押权的纠纷大量增加。这些倒霉的房屋所有人，很多情况下为按揭中介所引诱，采取过量的抵押，以致根本无法偿还债务。这些房屋所有人此时面临着行使房屋抵押权的诉讼，但却已无力聘请律师进行辩护。 尽管近期经济形势有所好转，但是行使房屋抵押权之纠纷仍不断。以纽约州为例，2015年州法院受理案件中近三分之一为行使房屋抵押权的案件，而在这些案件中，虽然公益组织加大提供法律代理的力度，但是百分之四十左右的被告还是没有代理人。这一趋势在针对租户的驱逐程序中也能看到。以纽约市房产法院（New York City’s Housing Court）为例，2015年受理案件中，百分之七十作为被告的租户没有律师代理。 概括来说，大部分观察家都形成共识，造成许多美国公民在法庭上没有代理人的最主要原因就是，即使是有一定经济能力的人也无力聘请律师。 法律服务的提供从未按照市场自由原则进行运作。律师们组成协会，而要加入协会则须经重重门槛，特别是高昂的法律教育费用。在过去数十年间，聘请律师处理日常纠纷所需花销费用的涨幅，已然大大超过了工资收入的增幅。1985年至2012年间，美国律师事务所合伙人的平均收费标准从每小时112美元涨到每小时536美元，律师平均收费标准则从每小时79美元涨至每小时370美元。收费涨幅是同时期通胀率的三倍。 经济学家对于法律服务费用大幅增长的原因各有各的观点。但是众多原因中有一项是法律专业化程度的剧增。其必然结果就是“家庭律师”竟比“家庭医生”还要少。 但是普通美国民众可通过雇主交纳保险，或近年来更多地通过州提供的保险，享受到足够体面的医疗，而民众能够购买的法律保险却堪称稀有。其结果不仅是大部分美国民众，不论是去法院提起诉讼的，还是被法院传唤应诉的，都没有律师代理，更为重要的是，一大批未知的但极有可能数量更大的美国民众本应该就其遭受的不公寻求司法救济，却仅因为无力聘请律师而选择彻底放弃寻求公正。 更进一步说，即使是那些有能力聘请律师的人，也几乎走不到开庭那天。事实上，绝大部分案件都在开庭前即和解。即使在收案量相对较少，和解压力不大的联邦法院系统内，情况仍是如此。 1938年，全部联邦法院民事案件中尚有19%的案件能够进入庭审，到了1962年，这一比例下降到11.5%，而到了2015年，这一比例极可怕地下降到1.1%。虽然州法院民事案件数据相对不多，但似乎在州法院体系内情况更加严重，目前能够进入庭审的案件不到全部案件数量的1%。 对于那些未进入庭审的99%的案件来说，确实有一部分案件通过在法庭提出动议、法官接受动议的方式予以解决，但是绝大部分案件都是在没有任何法官或陪审员就案件事实作出决定的情况下就和解了。 客观地说，庭前和解通常是一种令人满意的结果，而案件量巨大的州法院法官也积极鼓励和解。但是民事案件和解率达到前所未有的高度反映出还有来自其他方面的压力促使和解。 而这极有可能是因为昂贵的诉讼费用。 比如在美国，庭前证据开示（如取得文件、进行作证等）的程度要远超于世界其他法系。其本意是为了防止“审判中的突袭”，但实践证明如此广义的证据开示制度必将带来高昂的开销，据此不仅将经济拮据的当事人置于不利地位，也从一开始便将本愿提起诉讼的普通人拒之门外。 举一个典型的例子。 在特定类型的侵权案件中，美国法律系统尝试减轻法律代理的高昂开销因而允许律师与客户达成风险代理的安排。根据风险代理安排，如果案子输了，客户不付一分钱；但如果案子赢了或和解了，律师可从胜诉款或和解款中拿走相当一部分作为律师费。 然而事实证明，对于美国民众负担不起法律费用这一每天都在发生的问题来说，风险代理充其量也就是一项有限的对策。 一方面，风险代理只能使那些提起诉讼的经济困难当事人受益，而非应诉当事人。 另一方面，根据大部分地区的法律伦理规则，即使是风险代理，原告仍需要负担律师费以外的其他诉讼费用，而这些费用通常高达数千美元。 不仅如此，为了降低自身风险，风险代理律师必须收一定数量的案件。 因此，只有当一类侵权纠纷可预见地经常性发生时，比如在人行道滑倒造成的人身损害纠纷，律师才会同意采用风险代理方式。此外，很多人认为风险代理催生了过高的甚至是虚假的诉讼。不仅被告，连许多法官都持有这种观点。 最重要的是，现代诉讼耗时的特点意味着如果一个案子的裁决或和解标的达不到数十万美元，则大部分风险代理律师都会直接拒绝代理。那些诉请赔偿金额并非大标的额的侵权受害者们也因此无力走到庭审那天。 另一条以往普通美国民众能够负担律师的途径就是由其所属组织为其提供律师，最常见的就是工会。但是在过去数十年间，私有企业中入会工作者比例大幅下降，到2015年，入会工作者比例已下降至6.7%，在私有人力中仅占很小的比例。因此，当政府工作者仍可以享受由工会负担的法律代理时，大部分在私有企业工作的人根本无法享受。 除了高昂法律服务费用外，许多美国人即使有能力负担律师费但也无法去法院。 因为他们被迫签订单方拟制的一边倒合同的情况越来越多。 比如，聘用合同中载明任何与聘用相关的法律纠纷均由私人仲裁员裁定。雇员若想被聘用，就必须同意这样的合同条款。类似地，网上购买商品或服务的消费者受制于由卖方律师单方制定的条款与条件，其中就包括，如与卖方产生任何及一切纠纷，消费者都必须放弃去法院起诉的权利，放弃将争议交由陪审团决定的宪法权利，取而代之的是由一名私人仲裁员来进行裁定。 私人仲裁员不仅往往是由雇主或卖方选定并支付报酬的，而且在主持争议解决过程中，可以很少考虑甚至不考虑通常的证据规则，且可以不给出任何理由即作出决定。即使仲裁员认为雇员或消费者的主张应获支持，但其能“判”给雇员或消费者的金额也往往受限。 比如，公司单方拟制的协议中既包含强制仲裁，又同时禁止裁决支持惩罚性赔偿金，或禁止提起集团诉讼。 后者的影响尤为显著，因为集团诉讼是美国法律体系发展起来的为数不多的可以抗衡法律服务高昂开销的制度。具体来说，如果一家公司的不当行为致使许多民众遭受了相同的损害，但是每个个体所遭受的损害都不足以大到为此聘请律师，那么这些受害当事人中的一位或数位可以代表整个受害群体提起诉讼，如此一来，因为标的额剧增，案件就能使律师趋之若鹜，也会对被告公司形成威慑作用，因为一旦被告败诉，后果将非常严重。但是对于让大部分企业又持疑又畏惧的集团诉讼制度来说，现在越来越多的协议通过明示的方式排除其适用，即协议载明，在仲裁员主持的争议解决过程中，集团诉讼不被允许。 这些强加给雇员和消费者的协议就是法律上所称的“格式合同”，即强势方单方制作的一边倒合同，弱势方往往没有实质能力去谈判合同条款，更不要说反对某项条款了。对于这类格式合同，法院，特别是联邦法院，还是会认定有效、可执行。 2011年，联邦最高法院就在AT&T Mobility LLC v. Concepcion一案中以5票对4票裁定推翻加利福尼亚州最高法院的裁决。在该案中，加州最高法院曾裁决某些强制仲裁与禁止集团诉讼的格式合同是不公平的、不可执行的。联邦最高法院认为——已故大法官安东宁·斯卡利亚执笔——加州法院的裁决必须让位于推崇仲裁快速高效特性的联邦政策。比如，宪法第七修正案赋予当事人在联邦民事案件中有陪审团审判的权利（全美除三个州外，其他各州在州宪法中也赋予当事人该项权利），但从节约时间的角度出发，该项权利无疑有些过时了，可以被放弃。 Concepcion案判决招致很多批评，一些法律评论者认为该案的裁判理由过于牵强，并将此归因于包括斯卡利用在内的最高法院多数意见对于商业的偏袒。本文引用这个案例，是为了说明法院可以做到怎么样的程度以限制美国公民将案件诉至法院。 有了这些法院裁决的支持，公司广泛地将强制仲裁条款强加到雇员和客户身上，切断他们将纠纷诉至法院的路径，也排除了他们行使宪法权利要求陪审团审判的可能。不仅如此，Concepcion案后，绝大部分条款还禁止原告方提起集团诉讼，即使是通过仲裁也不行。 民众将纠纷诉至法院的权利被限制不仅仅是因为法院的态度。国会，不论是在民主党还是共和党控制下，均制定了各类法律限制案件进入法院。一个很典型的例子就是《反恐和有效死刑法》（Antiterrorism and Effective Death Penalty Act）。该法在两党的共同支持下于1996年制定，严格限制州刑事案件被告就其定罪寻求联邦司法复查，而这项权利过往曾包含在人身保护令中。 一个不易发现但却实际影响更多普通民众的例子，就是国会将司法权力与职责进一步授予行政机关。 在没有显见宪法依据的情况下，这些行政权力的分支机构据此设立内部法庭，而这些内部法庭的纠纷解决程序与司法程序似乎大相径庭。此外，这些法庭的法官由行政机构自己选任、支付报酬、评价工作情况。 但即使是在中立性受质疑的情况下，国会仍时常根据总统命令赋予这些行政机构法庭更多的权力。 比如2010年多德—弗兰克法案（Dodd-Frank Act）大幅扩张证券交易委员会内设行政法庭的权力，包括有权向个人处以巨额罚金。证券交易委员会也自此更多地将重要案件提交至自己的内部行政法庭。结果不出意外，证券交易委员会在自己行政法庭的案件胜诉率远高于其在联邦法院案件的胜诉率。2010年至2105年间，证券交易委员会在其行政法庭审理的案件中赢得了90%的案件，但在联邦法院审理的案件中只赢得了67%的案件。 联邦最高法院也大力限制自身对这些行政法庭的有效审查。在1984年Chevron USA v. Natural Resources Defense Council案中，最高法院对于司法审查行政法规的范围进行了严格限定。而现在，该案的规则已被类推扩大适用至限制司法对于行政法庭裁决的审查，只要该行政法庭裁决已获得行政机构的确认，而绝大多数情况下，行政机构都会确认其设立法庭的裁决。 同样地，这一规则适用的总体效果就是剥夺了普通民众将案件提交至常规法院审理的权利。 虽然美国民众在许多民事与行政案件中已不再真正拥有将案件诉至法院的可能，读者可能认为他们至少还能在刑事案件中要求法院作出裁断，因为任何行政法庭都不具有刑事案件管辖权，更不要说私人仲裁员了。 但实际情况是，在刑事案件中，真正的决定由公诉方作出，而非法庭。这是因为在20世纪过去的几十年里，无论是国会还是绝大多数州立法机构都规定了严酷的、且时常是强制性的刑罚。在这样的背景下，对于被告来说，案件进入庭审程序，自己所要面临的判重刑风险太大了，即使对于无辜被告，情况亦是如此。 因此，在联邦刑事案件中，97%的被告与公诉人达成诉辩交易，而各州数据仅比此稍低一些，大约在95%。在大部分案件中，为了解决实际操作问题（有些时候也是法律强制要求），达成的诉辩交易中还会包括刑期，据此没有任何问题需要法官或陪审团决定。大量诉辩交易的直接结果就是所谓的美国大规模监禁，这已成为我国的耻辱，而大量诉辩交易的另一个影响就是即使在更为严重的刑事案件中，进入法庭审理的有效途径还是被阻断了。 面对越发严重的无法将案件交由法庭审理的情况，我们能做些什么？ 1. 从州资助的法律保险以确保经济状况不佳的当事人个人能有律师。 2. 律师补贴制度以使普通民众通过更便宜的价格享受到法律服务。 一系列解决方案浮出水面。 但是要实现这些方案都非易事。 比如，最近退休的纽约州最高法院首席大法官Jonathan Lippman大力倡导类似宪法赋予公民在刑事案件中享有律师辩护的权利，个人在民事案件中也应享有律师为其辩论的权利。但在纽约，根据Lippman的说法，实现这一点需要修改州宪法，而修改宪法实非易事。 只要看看奥巴马医保法案（Obamacare）所引发的争论，就不难想象在联邦层面推动由各州负担的法律保险需要面对多大困难、付出多少努力了。一般来说，考虑到国会现在的僵局以及各州对于法律援助团体“偷工减料”的立法历史，我们很难对短期内实现任何法律方案持有乐观态度。 虽然针对上法庭难问题要有较大程度的改观需要等待立法环境的变化，但是我坚信，法官们没有理由忽视这一问题并且继续认可那些将案件挡在法庭外的做法。 比如，联邦最高法院可以很容易地推翻Concepcion案和Chevron案，或至少限缩两案确立规则的适用范围，理由就是该两案确立的规则剥夺了美国民众将纠纷诉至法院的有效途径。而下级法院的法官们，不论是州法院还是联邦法院，则可以对本文中提到的那些将案件挡在法庭外的做法给予更严格的态度。 这就需要许多法官转变观念。 事实上这并不令人吃惊，对于开庭日程表经常排得满满的法官来说，其更倾向于肯定或鼓励那些能减轻工作负担的安排，不论这种安排是强制仲裁、拒绝行使管辖权、依靠公诉人和行政机构，或类似措施。 但是太多情况下，这种工作负担的减轻转变为司法职能的实质削弱，其带来的严重后果就是法院长期以来对于立法和行政进行监督的能力受到减损。更可怕的是，我所描述的情况可能使公众认为法院不再是他们可以寻求正义的机构，而只是一件遥远的、昂贵的、只有达官显贵才享用得起的奢侈品。 如果法官们自己不采取行动来面对这一潜藏的危险趋势，那么还有谁可以？ |
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