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合同、无因管理不当得利裁判指引（编辑中）
摘自： 《合同法焦点·难点·指引》
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在司法实践中，经常会遇到这样的情形：合同的一方当事人向法院主张对方没有按照合同的约定及时履行付款义务，所以应当承担逾期付款的违约责任。而付款方的当事人则以对方没有开具正规的发票作为迟延付款的抗辩理由，主张其不应当承担逾期付款的责任。双方当事人往往围绕开具发票能否作为迟延付款的理由各执一词。付款人一方坚持认为开具发票是收款人的法定义务，只有收款人同时开具发票其方才履行付款义务；而收款人一方则认为只有付款人付款完毕之后才可能完成发票的开具，而且按照通常的财务操作流程，特别是对于建筑工程等合同，涉及的数额较大，只有在款项收迄的数个工作日后才可能开具正式的发票，付款人既然未完成付款，收款人也就不可能出具发票。上述争议的实质即是开具发票能不能构成主张同时履行抗辩权的抗辩理由。
1．什么是同时履行抗辩权
所谓同时履行抗辩权指的是双务合同之各方当事人于他方当事人未为对待给付之前，得拒绝自己履行之权利。同时履行抗辩权属于抗辩权之一种。抗辩权的价值在于对抗请求权的行使，或者用以否认对方所主张的权利，所以抗辩权又常常被称之为异议权。按照抗辩权的功能不同，可以将其区分为消灭的抗辩权或延缓的抗辩权。前者直接否认对方的请求权，指向的是对方请求权的消灭；后者并不否认对方存在请求权，只是抗辩对方的请求权在一定期限内不得行使，指向的是对方请求权的延缓。我们通常所谓的三大抗辩权，同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权(通常也有称先履行抗辩权者)，都属于延缓的抗辩权。而诉讼时效、权利人明确放弃权利等抗辩事由则属于消灭的抗辩权。当事人之所以享有同时履行抗辩权，其根据在于双务合同具有牵连性。所谓双务合同，乃区别于单务合同而言，顾名思义，指双方当事人互负对待给付权利义务的合同，从而不同于只有一方负有给付义务的单务合同。正是由于双务合同的双方当事人互负对待给付的权利义务，所以双务合同的权利义务具有牵连性，按照王泽鉴先生的总结，具体而言，有发生上之牵连性、存续上之牵连性和功能上之牵连性。发生上的牵连性指的是双方当事人的权利义务系由同一个合同而生，而且双方的权利义务互为条件，无一方的权利义务也就不可能产生另一方的权利义务。当然，至于这种互为条件的对待给付是否必须对等，笔者以为并不尽然。互为对待给付的双务合同确实需要双方当事人因为同一合同而互负债务，且两项债务形成对价关系，如果没有形成对价关系，也就不成其为双务合同中的双务，如一方所负担的从义务与另一方所负担的主义务就并非是双务合同中所谓的互为对待给付的债务。不过，形成对价关系的双务并不能简单地等同于必须是对等的双务。一则从英美法的对价理论发展而言，早期特别强调对价的对等性，否则即不承认合同之存在。随后则对于对价理论进行了相应的修正，对价更多地趋向于形式上的对待给付，而并不深究其实质上的等价性。再则从我国合同立法理念的发展来看，早期《经济合同法》明确规定了合同的等价有偿原则，随后的《合同法》则放弃了等价有偿原则，而修改为公平原则。由此观之，认为双务合同中的对待给付并不必须是对等给付已是共识。在市场体制之下，价值波动实属寻常，只要存在双方当事人自愿所为的对待给付，至于各自所为的给付是否等价、是否对等，既无需判断，也无从判断。存续上的牵连性指的是双方当事人的权利义务既由同一合同相伴生，也应当在存续上相始终。倘若由于非因双方当事人的过错而导致合同履行事实不能，一方权利义务的消灭也就意味着另一方权利义务的消灭。至于功能上的牵连性，要求一方履行其所负的义务与另一方义务的履行互为前提，任何一方不履行其义务亦必然影响相对方义务的履行。换言之，如若相对人一方拒不履行其合同义务，作为双务合同中的另一方即便履行也不能实现其合同所追求的目的效果，因为双方的权利义务在功能上是存在牵连性的。对于由双务合同的牵连性而发展出同时履行抗辩权的法律依据何在，有诚实信用原则和公平原则两种不同的看法。一种观点认为同时履行抗辩权赖以产生的法律基础是诚实信用原则，同时履行抗辩权是诚实信用原则的具体引申。另一种观点则认为同时履行抗辩权系本于公平原则而设。笔者认为这两种不同的看法实际上并没有本质区别，没有约定履行先后顺序的合同可得产生同时履行抗辩权，既是基于诚实信用原则又是基于公平原则。诚实信用原则与公平原则本身就相通相承。公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务公平合理，大体上平衡，强调合同上负担和风险的合理分配。诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的整个过程中都要诚实守信，相互协作。二者虽然侧重点各不相同，《合同法》在规定合同法的基本原则时也分别将此两项原则规定于第五条和第六条，但公平原则和诚实信用原则都体现了法律对于公正的追求则是勿庸置疑的。对于没有约定履行先后顺序的双务合同，要求双方当事人同时履行，否则一方即享有抗辩权，这既是基于公平原则的考虑，也是诚实信用原则对于合同当事人的基本要求，以求符合法律对于公平正义的基本追求。各国民事立法基本上都承认了同时履行抗辩权。例如，《德国民法典》第三百二十条第一款即规定，因双务契约负债务者，在对待给付实行前，得拒绝自己之给付。《瑞士债法典》第八十二条也规定，在双务契约，请求相对人给付者，应自己先行给付或为给付之提出，但契约之内容或性质上得后行给付者，不在此限。《日本民法典》第五百三十三条规定，双务契约当事人之一方，于相对人为债务履行之提出前，得拒绝自己债务之履行，但相对人之债务未届清偿期者，不在此限。我国原先的《经济合同法》和《涉外经济合同法》以及现行的《民法通则》没有涉及双务合同中的同时履行抗辩权问题，不过，在其时，同时履行抗辩权在理论和实践中的运用亦不鲜见。《合同法》在一定程度上补足了立法的上述缺憾，于第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在合同法中明确了同时履行抗辩权的相关规定，亦不可谓不是一大突破。
2．开具发票到底能否作为同时履行的抗辩事由
由于《合同法》第六十六条对于同时履行抗辩权的规定毕竟比较笼统抽象，并没有、也不可能明确开具发票能否作为同时履行的抗辩事由。笔者认为，一方当事人能不能以对方没有开具发票作为抗辩事由，首先应当考虑开具发票是不是一项民事权利义务，因为同时履行抗辩权之存在必须以双务的民事合同为前提。发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款项凭证。按照现行税制，发票分为普通发票和增值税专用发票两大类。普通发票是指增值税专用发票以外的纳税人使用的其他发票。而增值税专用发票只有增值税一般纳税人和税务机关为增值税小规模纳税人代开时使用。纳税人要从事正常的生产经营活动，一方面要向收款方索取发票，同时也要向付款方开具发票。特别是增值税制实行凭票抵扣税款制度，发票已不仅仅是商事凭证，也是税款缴纳和抵扣的凭证。在提供商品或服务的过程中开具发票是公民的一项法定义务（相关规定见《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》）。
综上所述，我国《税收征收管理法》、《发票管理办法》以及《发票管理办法实施细则》对开具发票的义务以及违反开具发票义务的相关法律后果都作了比较明确的规定。从《发票管理办法》对于违反开具发票义务的相应罚则规定来看，开具发票是一项法定义务，但并不是一项民事义务，违反了该义务所承担的不是民事责任，而是接受税务机关责令限期改正、没收非法所得或者并处罚款的行政法律责任。因此，通常来说，开具发票并不是一项民事义务，索取发票也不是一项民事权利。把开具发票作为同时履行抗辩权的抗辩事由显然不妥，实质上以对方未履行行政法义务来抗辩己方不履行民事义务，本身并不属于互为对待给付的双务合同中的义务。
不过，如果双方当事人已经在合同中进行了约定，那么开具发票的行为也可以被看作是双方所约定的一项民事义务，一方可以以另一方未能开具发票作为抗辩事由。按照最高人民法院黄松有副院长的观点，“在诉讼中常有当事人以收款人未开具发票作为迟延付款抗辩理由，如合同有约定，则可支持其抗辩理由，在判决中考虑把开具发票作为一方收取货款的附随义务，因收款方没有履行而使余款的付款条件未成就，或是对付款方迟延履行应承担的违约责任因对方没有对以前收取的价款开具发票而予以免除；如合同没有约定，则可告知其向税务部门反映并要求解决。”笔者对此表示认同，只是认为，在判决中不宜将开具发票认定为一方收取货款的附随义务。所谓附随义务应当指的是法律无明文规定，当事人也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。而且，附随义务不可以单独诉请义务人履行，但如其违反给对方当事人造成损害，应当承担赔偿责任。由此可见，如果当事人已经在合同中就开具发票作出了约定，则应当被视为一项合同义务，而非附随义务，当事人还可以就此项合同义务单独提起诉请。另外，即便是当事人已经在合同中约定了开具发票作为一项合同义务，笔者也认为其并不能当然地作为同时履行抗辩权的抗辩理由。《德国民法典》第三百二十条第二款规定：“相对人已为一部之给付时，依其情形，尤其迟延部分较少，如拒绝为对待给付，有背诚实信用者，在此限度内，不得拒绝其对待给付。”我国《合同法》第六十六条对此未作规定，但无疑也应当作此理解。同时履行抗辩权的法律基础本身即在于公平原则和诚实信用原则，如若一方当事人虽然迟延履行了己方义务，但迟延履行的部分义务与另一方拒绝履行的义务并不对等，主张同时履行抗辩权本身就有违公平原则和诚实信用原则。所以，笔者认为，即便当事人在合同中明确约定了应当把开具发票作为一项民事义务，但也应当考察开具发票的义务到底是合同中的主要义务抑或是次要义务。比如，在一个买卖合同中，交付货款和取得货物是双方的主要合同义务，如果出卖方已经履行了交付货物的主要义务，而买受方以对方未能依约开具发票作为拒绝付款的抗辩理由，则显然以对方未履行次要义务来抗辩己方主要义务的履行。主要义务和次要义务并不具有对待给付之性质，无论是发生上、存续上或是功能上均不具有牵连性，以次要义务对抗主要义务，显然有违公平与诚信。所以，如果开具发票只是合同的次要义务，虽然双方当事人已经在合同中作出了约定，但仍然不可以以之作为同时履行抗辩权的抗辩理由。
特别值得一提的是，虽谓“同时履行”，但绝对的“同时”也是不可能的。哪怕是我们通常所说的“一手交钱，一手交货”，也不可能绝对地“同时”而分秒不差。所以，权利义务的同时履行只是大而言之，若详加考察，各方提出义务的履行还是存在一定的先后顺序。如果对于履行顺序不存在法律的规定或当事人的约定，则一般按照交易习惯确定之。台湾学者郑玉波先生举例说住旅馆可后付钱、坐火车须先买票、坐三轮车可后付钱、看电影须先买票，如此等等即为交易惯例。交易习惯所确定的履行顺序因不同时地或有不同，所以只能依据具体情况具体确定之。就通常的买卖合同而言，一方先履行付款义务，而后另一方方才履行出具发票的义务，亦是交易习惯。所以，相对人未开具发票通常来说也不能看作是己方不履行付款义务的抗辩事由，因为按交易习惯确有履行的先后顺序，所以不能够主张同时履行抗辩权。
综上所述，通常来说，一方不能以相对人未开具发票作为同时履行抗辩权的抗辩事由，因为开具发票并非民事义务。如果合同对于开具发票有所约定，则可以以之作为抗辩事由，但前提是开具发票的约定并非合同的次要义务，换言之，不能以合同的次要义务对抗合同的主要义务。而且，在主张上述同时履行抗辩权的时候须得兼顾交易的习惯，如果平时的交易习惯认为履行合同义务和开具发票之间确有先后顺序，那么，也不可以主张同时履行抗辩权。
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