【原】【干货分享】PE募集阶段必备法律文本起草注意要点 系列之《合伙协议》

中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）于2016年4月18日发布的合伙型私募投资基金合同指引（私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引），下文单称“指引”），在之前一直缺少成文的、格式化专业指导的状态下，指引的颁布无疑给合伙协议的起草工作和审核工作提供了非常全面、核心的思路。本文笔者将结合指引、相关法律法规及PE法律服务经验对合伙协议的起草及条款做如此下分析：

一、声明与承诺

私募基金管理人及私募基金投资者应在合伙协议首页作出如下声明与承诺，包括但不限于如下内容：

私募基金管理人的声明与承诺	保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人+管理人登记编码。
	办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。
	保证已在签订本合同前揭示了相关风险；已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。
	承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。
投资者的声明与承诺	符合《私募办法》规定的合格投资者
	保证财产的来源及用途符合国家有关规定
	已充分理解本合同条款
	了解相关权利义务、了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征
	愿意承担相应的投资风险
	承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导

二、合伙协议的主体与责任形式

	有限合伙人	普通合伙人
主体	通常为投资人	通常为基金管理公司
责任形式	责任以其认缴的出资额为限	对基金的债务承担无限连带责任

三、基金的成立

1、基金的名称和住所

名称	需标明“合伙企业”字样
住所	一般情况下指合伙企业进行工商登记的地址，但实际操作中实际办公地点与合伙协议中约定的主要经营场所地址往往并不一致，因此需要在合伙协议中特别说明

2、基金的目的、经营范围及期限

目的	例如，主要以股权/证券投资为主，为基金追求效益最大化，使合伙人获得可能的最大的投资回报
经营范围	应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等能体现私募投资基金性质的字样
基金存续期限	合伙企业期限指其作为企业这个组织的存续期限，基金期限指其作为产品的存续期限，上述两个概念的时间可以相同，也可以根据实际需求而不同；合伙期限通常是普通合伙人决定，延长期限根据实际情况不同，可以由普通合伙人或者合伙人大会决定

四、合伙人及其出资

合伙协议应列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所、出资方式、出资数额、出资比例和缴付期限，同时可以对合伙人相关信息发生变更时应履行的程序作出说明。

五、执行事务合伙人

　　合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人，执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督。建议应包括以下内容：

　　1.执行事务合伙人的权利；

　　2.执行事务合伙人的资质要求和选择程序；

　　3.执行事务合伙人违约处理办法；

　　4.执行事务合伙人执行事务的报酬及报酬提取方式；

　　5.对执行事务合伙人容易产生道德风险的利益冲突事项和关联交易事项进行特别约定，实际上是对执行事务合伙人的权限进行限制。

六、有限合伙人

1、权利

除《证券投资基金法》第四十七条规定的相关法定权利以外，可以约定其他权利，例如：

(1)在基金亏损达一定百分比以上时召集合伙人会议的权利;

(2)出资转让的权利，但普通合伙人有优先受让权;

(3)在普通合伙人对基金造成损失达总出资额的一定百分比时强制普通合伙人退伙;

(4)可以根据投资的特点，约定有限合伙人对账户的安全、风控等各方面的权利，以有效约束普通合伙人的责任和义务等;

(5)赋予有限合伙人退出的权利等。

2、义务

(1)有限合伙人对基金的责任以认缴出资额为限;

(2)按时、足额缴付出资;

(3)不得参与及干预基金的正常及日常经营管理;

(4)保密义务;

(5)在普通合伙人遵守投资策略和风险控制的前提下，不得干涉普通合伙人的证券投资策略和持仓等;

(6)未经授权以基金名义与他人进行交易，给基金或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任;

(7)不执行合伙事务，不得对外代表基金，但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务： 

1、 参与决定普通合伙人入伙、退伙； 

2、 对企业的经营管理提出建议；

3、 参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所； 

4、 获取经审计的合伙企业财务会计报告； 

5、 对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料； 

6、 在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼； 

7、 执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼； 

8、 依法为合伙企业提供担保。

七、合伙人会议

　　合伙协议应列明合伙人会议的召开条件、程序及表决方式等内容。在实践中大多参考有限责任公司，约定较为自由的会议制度及议事程序，如较为宽松的通知期，以全体合伙人作为表决基数等。

八、基金的投资、收益分配与亏损分担方式

1、投资：合伙协议应列明本合伙型基金的投资范围、投资运作方式、投资限制、投资决策程序、关联方认定标准及关联方投资的回避制度，以及投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出、所投资标的担保措施、举债及担保限制等作出约定。常见的投资限制主要包括单笔投资的上限、利益冲突及关联交易、无限责任等。投资决策程序一般包括包括投资决策委员会的设置及其议事规则、投资限制及投资禁止、咨询委员会的设置及议事规则等。

2、收益分配：对于通常采取的方式—普通合伙人享受的投资收益劣后于有限合伙人进行分配，可以采用如下约定：

(1)在基金根据合伙协议的约定实际分配收益时，在有限合伙人的投资本金及约定的固定收益得到偿付之前，不得向普通合伙人偿付其投资本金及收益;

(2)在基金根据合伙协议的约定实际分配收益时，在有限合伙人的投资本金及约定的固定收益得到偿付之后，基金才能向普通合伙人偿付其投资本金及收益;除有限合伙人分配取得的固定收益之外的其他超额收益，将由普通合伙人独享;

(3)合伙人未按期缴纳出资的，基金在向其分配利润和投资成本时，有权扣除其逾期交付的出资、违约金等费用。如果其应分配的利润和投资成本不足以不足上述款项的，应当补缴出资并补交上述费用。

(4)可自由约定分配时间。

3、亏损分担方式：基金发生亏损时，可以约定债务承担方式、止损点、警戒线、追加资金、取回追加资金等风险控制机制。

九、管理方式

合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人和管理方式，并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。协会进一步明确合伙型私募投资基金可以同时有普通合伙人和管理人，在基金备案时，基金可能从管理上是只有一个管理人的，届时备案在该管理人名下即可；如存在双管理人的情况，只允许基金备案在其中一个管理人名下，另一个管理人的情况可以作为特别事项进行说明。

十、托管

合伙企业财产进行托管的，应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权范围，包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。全体合伙人一致同意不托管的，应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管，并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

十一、入伙、退伙、合伙权益转让和身份转变

入伙与退伙	全体合伙人可以自行约定新合伙人入伙的条件。除《合伙企业法》第四十五条规定的法定退伙情形以外，全体合伙人可以根据投资的特点约定其他退伙情形，例如：基金累计亏损超过总出资额一定百分比时，有限合伙人可以退伙;有限合伙人退伙应当提前通知其他合伙人，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失;除非发生不可抗力或进入解散、清算程序，普通合伙人不得退伙
合伙权益转让	在合伙权益转让的事项上，尤其要注意对合伙权益的定义。现在越来越多的案例通过转让“收益权”的方式来避开工商层面转让合伙份额的情况，继而避免触发合伙协议约定的转让程序以避开有限合伙人的优先购买权
身份转变	可以约定为经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，或者有限合伙人可以转变为普通合伙人，但须保证基金至少有一名普通合伙人。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间基金发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间基金发生地债务承担无限连带责任。有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的，视为普通合伙人，与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任。

十二、税务承担

　　合伙协议应列明合伙企业的税务承担事项。

税务事项属于法定事项，合伙协议能够约定的事情不多。大致的原则是合伙企业本身没有所得税，在先分后税时，需要为自然人合伙人代扣代缴，对单位合伙人则由其自行报税。对于自然人合伙人较多的合伙型私募投资基金，建议挑选个人所得税税源地有政策优惠的地方。

十三、财务会计制度

合伙协议应对合伙企业的记账、会计年度、审计、年度报告、查阅会计账簿的条件等事项作出约定。查阅会计账簿是投资人知情权的重要保障措施，应该值得明确约定。

十四、费用和支出

合伙协议应列明与合伙企业费用的核算和支付有关的事项，具体可以包括合伙企业费用的计提原则、承担费用的范围、计算及支付方式、应由普通合伙人承担的费用等

十五、信息披露制度

合伙协议应对本合伙型基金信息披露的内容、方式、频度等内容作出约定。应订明全体合伙人同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定对基金信息披露信息进行备份。

十六、终止、解散与清算

合伙协议应列明合伙企业终止、解散与清算有关的事项，具体可以包括合伙企业终止、解散的条件、清算程序、清算人及任命条件、清偿及分配等。

十七、合伙协议的修订：合伙协议应列明协议的修订事由及程序。 

十八、争议解决：合伙协议应列明争议的解决方式。一般而言，商事纠纷推荐服务质量比较高的仲裁委员会更为适宜。

十九、一致性要求

合伙协议应明确规定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以合伙协议为准。若合伙协议有多个版本且内容相冲突的，以在中国基金业协会备案的版本为准。

二十、份额信息备份

　　应订明全体合伙人同意私募基金管理人、份额登记机构或其他份额登记义务人应当按照中国基金业协会的规定办理基金份额登记（全体合伙人）数据的备份。

综上，上述私募基金合伙协议的起草要点，仅供大家参考，具体安排可视实际情况进行调整。