基金 | 有限合伙型私募基金管理人关联交易及实际控制人认定

gzdoujj 2018-07-06

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法盛金融投资

转自：新三板上市实务

公司型私募基金管理人形式因其内部治理结构权责清晰，外部责任的有限承担等优势而成为大多数私募基金管理人主要选择的形式，有限合伙企业也因其灵活性和税收优势成为市场所选择的私募基金管理人形式之一。在私募基金管理人登记法律实务中，有限合伙型私募基金管理人也存在一些实践上较难认定的问题，比如GP能否与私募基金管理人进行关联交易以及有限合伙型私募基金管理人实际控制人认定等问题。本文小编将就上述两个有限合伙型私募基金管理人争议问题为大家进行详细的分析和介绍。

一、普通合伙人能否与有限合伙型私募基金管理人进行交易

在有限合伙型私募基金管理人中GP是合伙企业事务的执行人，代表有限合伙型私募基金管理人处理对内对外事务，GP在有限合伙型私募基金管理人中的特殊地位决定了其如果跟有限合伙型私募基金管理人进行交易，将会对有限合伙型私募基金管理人造成重大的影响，但是我国《合伙企业法》第三章并没有明确规定GP是否能够与有限合伙型私募基金管理人进行交易，因此，根据相关法律法规理清该问题具有重要意义。

《合伙企业法》第70条规定:“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外”，即有限合伙企业的LP在一般情况下可与该合伙企业进行交易，但并未规定有限合伙企业的GP是否能与有限合伙企业进行交易。根据《合伙企业法》60条的规定：“《合伙企业法》第三章未对有限合伙企业相关事项进行规定的，适用第二章关于普通合伙企业的规定”，因此，对于有限合伙企业中GP能否与该有限合伙企业进行交易，也应适用《合伙企业法》关于普通合伙企业的规定。普通合伙企业中GP能否与普通合伙企业进行交易规定在32条：“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”即GP除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，不得与合伙企业进行交易。根据上述规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，有限合伙型私募基金管理人中的GP不得同本有限合伙型私募基金管理人进行交易。

全国人大常委会法制工作委员会编著的《中华人民共和国合同企业法释义》对《合伙企业法》第70条的释义中也提到：在普通合伙企业，全体合伙人都享有平等执行合伙事务的权利，除非合伙协议约定或者全体合伙人决定委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业、执行合伙事务，每个合伙人都可以单独地对外代表合伙企业、执行合伙事务，这是由普通合伙企业由全体合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的性质决定的。基于普通合伙企业的这一特点，如果合伙人在执行合伙事务时，可以同自己进行交易，则不可避免地带来道德风险，普通合伙人在交易时同时代表着合伙企业和自己的利益，在两种利益不能兼顾的情况下，合伙人必然首先维护自己的利益，这就可能损害合伙企业和其他合伙人的利益。因此除非其他合伙人均同意，普通合伙企业的合伙人在一般情况下是不得同本企业进行交易的。因此，本法对普通合伙企业的合伙人同本企业进行交易进行了限制，本法第三十二条第二款明确规定：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙企业的合伙人不得同本合伙企业进行交易。有限合伙企业的情况有所不同，企业中的有限合伙人依照法律规定不得对外代表合伙企业，不执行合伙事务，有限合伙企业的合伙事务由普通合伙人执行。因此，从理论上说，在有限合伙企业中不会出现有限合伙人同时代表着合伙企业和自己进行交易的情况。有限合伙人同本合伙企业进行交易，不会产生普通合伙企业中存在的道德风险，也不会损害合伙企业及其他合伙人的利益，法律对此是应当允许的。因此，本条明确规定，有限合伙人可以同本合伙企业进行交易。同时，如果其他合伙人认为有限合伙人同本合伙企业进行交易存在风险，经全体合伙人协商一致同意后在合伙协议中明确予以禁止的，属于当事人的意思自治，也是可以的。本条规定仅针对有限合伙人，有限合伙企业中的普通合伙人仍要受本法第三十二条第二款的限制，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，不得同本合伙企业进行交易。

由此，根据上述释义，有限合伙型私募基金管理人中的GP除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，不得同本有限合伙型私募基金管理人进行交易。

二、普通合伙人能否与有限合伙型私募基金管理人进行关联交易

从上述分析可以看出，《合伙企业法》原则上是不允许GP与本有限合伙型私募基金管理人进行交易，除非合伙协议或者经全体合伙人一致同意。但是这里仅仅规范的是GP与本有限合伙型私募基金管理人之间的直接交易，而非关联企业。根据《公司法》217条的规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”，普通合伙人的关联交易是指GP的关联人，即控制GP的人，与GP一起被他人控制的人，或者是GP控制的人与有限合伙型私募基金管理人发生交易的行为。由于《合伙企业法》并未对GP关联交易进行规定，法无禁止则自由，GP能否与本有限合伙型私募基金管理人进行关联交易以及如何进行关联交易关键在于合伙人之间的协商以及合伙协议中的约定，如果合伙人均认为不能进行关联交易，则需在合伙协议中明确约定GP不能与有限合伙型私募基金管理人进行关联交易，如果不对此进行约定，在发生关联交易对LP可能存在损害事件时，LP将难以凭借法律或者合同来维护自身的权利。

合伙人之所以畏惧GP关联交易是因为由于GP的特殊地位，GP很容易利用关联交易为牟取自身的利益而损害LP的利益，但是，并非所有的关联交易都是洪水猛兽，有的交易对LP反而有利，因此，关联交易的关键是符合法律或者约定的程序，只要设计好关联交易的审议程序，有限合伙型私募基金管理人也可以通过关联交易获取利益。实践中允许关联交易的有限合伙型私募基金管理人多借鉴国外私募基金经验，设立咨询委员会。具体操作流程如下：约定LP的代表设立咨询委员会，负责涉及关联交易、利益冲突投资项目的审议，因为关联交易最大的隐患是GP利用关联交易损害LP的利益，因此，咨询委员会GP被排除在外，由LP推荐的委员担任。

三、有限合伙型私募基金管理人实际控制人的认定

随着IPO的提速，不少私募基金转向投资拟上市公司，再通过上市、退市赚取丰厚的利润，也有私募基金为取得上市公司的控制权，成为拟上市公司的控股股东，面对IPO审核，如何认定有限合伙型私募基金管理人的实际控制人成为必不可少的部分。对于有限合伙型私募基金管理人，因为LP实际上不参与管理，所以一般界定有限合伙型私募基金管理人的实际控制人的时候就直接披露GP（执行合伙人）为实际控制人。但是由于合伙企业灵活性大，很多事项可通过合伙协议进行约定，因此，更多情况下，在具体案例中，要结合合伙协议中约定的合伙人权利义务，来认定有限合伙型私募基金管理人的实际控制人。

在《合伙企业法》中对实际控制人并没有相关规定，因此，对有限合伙型私募基金管理人实际控制人的认定可以参考上市公司实际控制人的认定方式。根据《公司法》217条第3款和《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的规定，证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。从上述认定思路可以看出，重点根据相关人员对公司决策机构、执行机构以及高管的提名和任免的影响来认定实际控制人。

参照公司的实际控制人认定标准，在现行实务中，有限合伙型私募基金管理人的决策和执行机构主要是合伙人会议、管理委员会以及投资决策委员会。因此在认定有限合伙型私募基金管理人的实际控制人时，要着重考虑合伙协议中约定的合伙人会议的表决方式及各个合伙人的表决权比例；设立管理委员会、投资决策委员会的有限合伙型私募基金管理人，同时要考虑管理委员会、投资决策委员会的职权内容，如果这两个委员会的职权涉及高管的任免、利润分配、预算决算、投资项目的审议等对合伙企业运营有重要影响的内容，在这种情况下要根据各合伙人委派管理委员会或投资决策委员会的委员数量及表决方式来认定实际控制人。如，管理委员会的主要职权包括高管的任免、决定利润分配和年度预算决算等，该管理委员会共5名委员，其中A有限合伙人委派3名合伙人，另一位普通合伙人、有限合伙人各委派1名委员，表决方式是决策经全体委员三分之二（含）及以上同意方可通过，在这种情况下，有限合伙人A对管理委员会的决策有重大影响，可以将此作为认定A为有限合伙型基金管理人实际控制人的因素之一。即如果LP在有限合伙型基金管理人事务中有相当的决策权，实质上GP承担的责任和获取的利益仅为少数，可以认定为LP为实质控制人；如果合伙协议约定GP对外代表企业，LP没有决策权，只有利益分享权，或者GP做出决策无需LP同意，或者投资决策委员会或类似决策机构中LP占有的席位比例低，可以认定GP为实际控制人。

总之，对于有限合伙型私募基金管理人实际控制人的认定一定是结合合伙企业协议、内部决策机制等文件和有限合伙型基金管理人的实际运营做出实质判断。

实务案例

贝达药业（300558），披露的招股说明书显示，公司的实际控制人为自然人丁列明和YINXIANG WANG，丁列明和 YINXIANG WANG 共同控制公司。丁列明通过凯铭投资（有限合伙）和贝成投资（有限合伙）间接控制公司29.7400%的股份、YINXIANG WANG 直接持有公司6.5071%的股份，同时，丁列明和 YINXIANG WANG之一致行动人FENLAI TAN 直接持有公司1.2000%的股份。因此，丁列明和 YINXIANG WANG 直接及间接持有及控制的公司股份比例合计为 37.4471%。贝达药业股权比例如下图：

凯铭投资的合伙人及其权益比例情况如下：

贝成投资的部分合伙人及其权益比例情况如下：

根据贝达药业披露的法律意见书记录，凯铭投资成立于2013年4月7日，系由丁列明及其家庭成员共同投资设立的外商投资的有限合伙企业，基于对家庭财产的合理安排，丁列明于2013年6月14日将其持有发行人全部股权转让予凯铭投资。贝成投资成立于2011年11月24日，系为实施发行人管理团队激励计划而设立的有限合伙企业，贝成投资的全体合伙人均为发行人当时在职员工，其中丁列明作为发行人的董事长、总经理、首席执行官担任贝达投资的普通合伙人并持有58.933%的权益份额。

丁列明被认定为贝达药业的实际控制人，是因为其通过控制凯铭投资和贝成投资间接持有贝达药业的股份。虽无法看到这两个有限合伙企业的合伙协议，但可以肯定的是这两个合伙企业肯定不是按照一般的合伙企业议事规则，即一人一票的表决方式，应该有其他协议安排。在贝成投资中，丁列明是唯一的普通合伙人，权益比例59.4311%，如果按出资比例表决合伙事项，具有绝对优势。同时贝成投资作为高管持股平台，其主要目的是给予员工股权激励，所以肯定不会让员工对该有限合伙企业享有决策权，丁列明又是GP，其毫无疑问是贝成投资的实际控制人。凯铭投资中丁列明的权益比例低于其子丁师哲，丁列明能被认定为凯铭投资的实际控制人说明，凯铭投资的合伙协议对表决方式另有规定，如果是单一的出资比例表决，也不足以使丁列明具有完全的控制权。

相关实务案例，如：上海龙旗科技：创业板IPO项目，招股书预披露稿于2015年12月11日报送，尚未反馈。公司控股股东为昆山龙旗投资管理中心（有限合伙），实际控制人为杜军红（昆山龙旗投资管理中心GP）。