无讼阅读｜实务角度解析：我们需要怎样的公司治理？

 

本文由作者向无讼阅读供稿

 

根据法人实在说这一理论通说，法人具有自主意志，其通过法人机关表达和彰显这种自主意志。作为组织法的公司法，有关公司组织机构的设置及其权限划分、运作等是公司法制的核心内容，各国公司法概莫能外。

公司是社团法人（这里暂不考虑一人公司的社团性），其社团成员的基础是股东，由股东组建公司的股东会，并选举出公司的董事、监事具体执行执行事务。公司在运作过程中，以社团法人的整体对内对外发生法律关系，缔结契约，甚至引起侵权赔偿（如环保责任、产品质量等），进行诉讼仲裁。如何在公司、股东、高管、劳动者、债权人等不同利益主体间平衡各方的权益，是公司治理的核心内容。

 

最高法院即将发布的《公司法解释（四）》的主题就是公司治理：公司决议纠纷涉及公司机关运作的合法与非法，股东知情权纠纷涉及公司资讯公开的范围与广度，盈余分配纠纷涉及公司财产的保有与处置、资本维持原则的坚守与债权人利益保护，股东代表诉讼涉及小股东取得公司代表权的前提以及公司股东作为终极所有者对公司高管责任的穿透追索，这些都属于公司治理的范畴。

我们究竟需要什么样的公司治理结构？

 

从大的视角看有以美国为代表的董事会一元制，有以德国为代表的监事会领导董事会的双层制，有以日本、台湾为代表的董监二元制。

 

各国公司法都提供各自的公司治理模式，不同的治理模式之间逐渐融合且有功能趋同的趋势。如在美国董事会一元制之下，由独立董事组建而成的审计委员会就明显带有监事会的特质。如果董事会中多数董事是与公司无关的独立董事，这种董事会更像是监事会。

 

再如，台湾对于上市公司的监督机关设置赋予公司选择权，可以设置监察人，也可以设置由独立董事组建而成的审计委员会。《欧盟公司法指令》规定其成员国可以将本国公司自主转化成为按照指令组建的欧洲公司，相应地对于公司治理结构的模式也可以进行选择。

从小的方面讲，我们也可以通过我国《公司法》的立法与修订过程以及公司法制的具体实践对我国公司治理模式所涉及的具体制度进行反思。试举例子如下：

1、如关于新增注册资本的优先认缴权问题。

 

1993年《公司法》第33条规定：“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”经过2005年公司法的修正，现行《公司法》关于新增注册资本的优先认缴权规定在该法第35条，具体条文为：“……公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定……不按照出资比例优先认缴出资的除外。”从可以“优先认缴出资”到“有权按照实缴的出资比例认缴出资”，在解释上对股东优先认缴出资的权利进行限缩。实务中，最高法院也正是基于此，在黔峰公司增资案（最高法院（2009）民二终字第3号民事判决书）中否定股东对其他股东未能认缴的出资主张优先认缴权的主张。

我国《公司法》中关于新增资本的优先认缴权只规定于有限责任公司，而不及于股份有限公司。这带给我们的思考是股份公司的股东就一定不需要这种防止股权稀释的权利？如果答案是否定的，那么《公司法》作如此区分的立法正当性何在？

 

通过查阅台湾“公司法”，该法在267条第3款明确规定：“公司发行新股时，……应公告及通知原有股东，按照原有股份比例尽先分认……”第4款规定，“……新股认购权……得与原有股份分离而独立转让。”

 

不可否认，上市公司中有大量投机股东（股民）的存在，但立法在制度设计时也需要考虑实业股东的利益，甚至应当以实业股东作为标本来设置法律规范。股东通过行使新增资本的优先认缴权可以防止自己的股权被稀释，如果自己无力认缴新增资本，至少可以寻求关系友好型的合作伙伴加入公司，成为公司的新股东。

 

因此，新股认购的权利或者新增资本优先认缴的权利也可以单独进行转让，进而维持股东在增资后公司中的控制利益。如此说来，还是让老股东“尽先分认”更能保护股东的权利。

回到那句玩笑：世界上有两种法律，一种叫法律，一种叫中国法律。曾几何时，股份公司中股份自由转让制度还曾经受到严格的限制，甚至转让股份还被设置成一种权利叫流通权。回顾证券法制的发展历程，证券市场上曾出现过中国特色的股权分置现象。非流通股（一般绝对控股）需要通过股东大会决议对流通股进行补偿才能逐步解禁并取得“流通权”。

2、监事的会与不会。

 

按照我国标准的公司组织架构，股东（大）会下设有董事会和监事会，分别行使公司的执行权与监督权。

 

监事会的职能和实际效果在实践中一直是虚化和大打折扣的。绝大多数的公司，监事会完全无力监督董事会和管理层。很多公司的监事都是由公司员工充任，其薪水由担任董事、执行董事的公司老板发放。这样的监事会如何能够履行监督职能？尽管董事与监事都是股东（大）会选举的公司机构，但董事会与经理层的权力存在逐渐强化的趋势，而相应地监事会的监督功能却因为制度供给不足而日渐式微。

 

台湾“公司法”对于有限公司明确规定不执行公司职务的股东全部为监察人（监事）。

 

对于股份公司明确要求设置监察人（上市公司可以选择设置监察人或者由独立董事组建的审计委员会）。台湾公司法中，监察人并不组建成监察人会，而是每个监察人独立行使监督权，也即一个监察人就可以完全行使大陆公司法上监事会的职权。

 

在制度设计上，台湾“公司法”对于董事与监事设置了不同的运作模式，董事组成董事会实现“团体决策”，监察人则无需组成监察人会而是单独行使职权，采取个体决策模式。况且对于监察人发现公司有异常时还可以申请法院选派检查人进行专案检查，借此强化监督职能。另外从职权保障上，台湾公司法规定股东大会所审议的事项以及公司财务信息等，均需由董事会准备妥当后报送监察人确认后再提交股东会审议。经股东会审议并作出决议后，免除董事及监察人的责任。

反观我国《公司法》上的监督机构则存在着严重的制度缺陷。法律制度的供给侧缺陷必然导致实践中监事会职权虚化。

 

一方面，上市公司中存在独立董事与监事会两个并行的监督机构，其二者分工如何界限模糊，叠床架屋的设计使得监督要么没有重复监督的必要，要么相互推诿从而缺乏效率。

 

另一方面，新三板挂牌的公司存在大量监事被列为股权激励对象的情形，而一旦监事被作为股权激励的对象，则其必然被管理层收买，公正地履行监督职责只能是闭门造车式的空想。

 

再者，我国《公司法》对于监事会是否实行会议制度，存在立法上的人格分裂，表现为：

 

其一，我国《公司法》中大量规范规定了监事会的会议制度。比如监事会决议、特定情况下监事会召集和主持股东会、监事会决议应当经半数以上监事通过（第119条第3款）、监事会起诉董事、实际控制人等等，由此可见我国《公司法》上监事会强制实行会议制度。

 

其二，根据《公司法》第51条第1款的规定，对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。如果设置两名监事的有限责任公司，该两名监事如何行使监督职能，是单独决策制还是共同决策制，《公司法》本身并未给出答案，由此也造成实践中的混乱。

监事会的监督无力，股东会或者股东大会的会议成本过高，由此也就造成公司决策者成为脱缰的野马，一路狂飙而不受约束。

 

加多宝集团作为上市公司在大灾大难面前的慷慨捐赠曾让国人为之动容。继汶川地震捐款后，加多宝集团在雅安地震中又捐款逾1亿元。

 

如果从公司治理的角度分析，这个捐赠决定是谁作出的？是否召开过股东大会？是否是为了公司股东的最大利益？即使是企业履行社会责任，那么企业的社会责任是否又可以无限上纲上线？加多宝集团的股东是否可以对这样的股东大会决议（或者董事会决议）提起撤销诉讼，是否可以对参与决策的董事提起损害公司利益的股东代表诉讼？是否可以对加多宝集团监事会成员提起未有效履行监督职责的代表诉讼？这些都将成为我们进一步反思的问题。

从制度设计上看，公司治理也应该存在自律与他律的区分。

 

前者是公司作为社团法人实行法人自治的范畴，后者是在自治无效时的强行介入，矫正并干预组织体内部的功能性缺陷。

 

对此，《企业破产法》规定的重整程序中，债权人会议对于重整方案的表决以及法院对于重整方案的裁准，为我们提供了一个不同的视角。回归到《公司法》本身，在制度设计上如果不能进一步优化并持续矫正运营过程中暴露出来的制度缺陷，公司治理水准的提升将依然任重道远！

 

 

 

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726