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文/陈旭刚，就职于中国建设银行股份有限公司天津市分行，土木工程学士，工程管理硕士，国家注册造价工程师，律师职业资格。
引言 工程造价背后深层次的问题应该是法律问题，审价人员需要兼懂工程造价及法律。不懂工程造价，审价无从谈起；不懂相关法律，就无法正确理解合同涵义。只有将“造价与法律结合”，审价才能做到精准无误、合法合规。 我们在结算审核的定量工作（计量、计价）之前，造价人员首先要判断哪些结算依据有效，哪些无效，确保每项结算依据的合法合规。如果缺少了该定性环节，再准确的定量工作都失去意义。但我们会“判断”吗，我们能定性吗？近期，笔者对结算依据（含法律依据）做了梳理与总结，将各自的法律属性、效力等级在我国现行法律体系下表述如图： 
结算依据一般包括原始依据与其他依据：(1) 原始依据是项目建设过程中产生的，影响结算金额的各类基础资料，如施工承包协议书、合同、施工投标文件、招投标文件、经建设单位同意的分包合同、施工图纸、变更图纸及其他设计文件、经建设单位同意批准的施工组织设计、洽商及现场签证、甲供、甲控材料、设备清单等原始资料；(2) 其他依据是原始依据以外的，影响结算金额的广义法律类文件，包括与结算相关的法律、法规、规章及各类规范性文件、行业惯例等。 总结如下：(1) 对于有效施工合同而言，当原始依据（第2条）与其他依据产生冲突时，需要判定其他依据的法律效力；(2)如结算依据属于法律、行政法规中效力性强制规定及相关司法解释（第1条），且发生事实符合该法律适用条件，则该类依据法律效力高于原始依据（第2条）；(3) 除第1条规定外，其余依据均无法对抗原始依据,一般第，而往往施工方提的多数结算依据均为（第3-8条）；(4)需要指出的是，当第3-8条内容被列入招标文件和合同条款时，则升级为原始依据，具备了合同约定的法律效力。 笔者根据日常结算审查案例，对结算依据的效力予以解析:
【案例一】 合同文件与人工费调差文件的争议处理这里输入标题 案情 某项目开工日期2010年10月，竣工日期2013年10月。施工方报送结算中包含1300万的人工费调差金额，调整依据为某市住房与城乡建设委员会发布的《关于建设工程人工费计价有关问题的通知》。 根据施工合同约定，价格形式为固定价格合同，自开工之日起国家法律、行政法规发布的具有法律性及强制性规定予以调整。 在结算审查中，人工费是否可调成为争议焦点。
解析 首先，根据立法法的规定，我国法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等组成。法律层级排序依次为宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规、自治条例和单行条例＞规章；规范性文件是《立法法》中无相关规定，但在法律实践中对公民权利义务产生重大影响的法律文件，发布主体为各级行政机关、权力机关及司法机关。详见下图。 
根据施工合同约定，只有法律、行政法规发布的具有法律性及强制性规定予以调整。而该案例中施工单位提出的人工费调差依据是某市住房与城乡建设委员会发布的行政规范性文件，不论从发布主体还是文件性质看，其效力低于施工合同约定的法律、行政法规的强制性规定。故不予调整。
后施工方又提出商务标中人工费低于最新公布的最低工资标准，依据是我国劳动法第四十八条规定，国家实行最低工资标准制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 而施工方的这一诉求并不成立，根据劳动法第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。可见，劳动法是调整用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，对建设单位与施工单位的合同关系无约束力，也无必然的因果关系。故再次驳回直接按照最低工资调整人工费的要求。 实践中很多大型项目存在上述情形，施工周期长，人工费涨幅大，如果合同文件没有合理的风险分担约定，很容易产生结算纠纷。
【案例二】 交易习惯的争议处理 案情 某项目施工过程中，遭遇连续暴雨导致地质条件发生变化，经专家论证后提出在建筑物一侧打两排混凝土钻孔灌注桩作为支撑。该新增工程在招标工程量清单中没有类似项目可供参考，合同文件亦未对新增项目适用单价予以明确约定。在施工方报送的结算书中， C35混凝土钻孔灌注桩（∮600，钢筋含量38Kg/m3），按定额计算造价为1258元 /m3，而当前市场实际施工价格为800 元/m3左右，差距达57%。因此，是否可以直接按照定额价结算成为争议焦点。
解析 合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。由于定额在我国的特殊历史地位，合同无约定的情况下，使用最为广泛的交易习惯即为参考定额。 笔者认为，作为交易习惯使用时，定额可以参考，但并非强制照搬执行，特别是远远脱离市场实际的项目定额，需修正后使用。原因如下： 首先，定额不是法律、行政法规强制性规定。作为地方政府主管部门定期测算的当地工料机平均消耗量标准，定额代表的是社会平均水平。显然，社会平均水平是不能必然作为合同交易价格，因为我国建设工程价格是市场形成，所以定额不可能成为强制性规定。 其次，定额水平与实际水平是否契合并不一定，由于先进的施工机械的普及带来的生产工艺水平的提高，以及定额消耗量水平的滞后，导致一些短平快的工程项目，按定额计算出来的价格远远高于市场价格。如本项目中C35混凝土钻孔灌注桩（∮600，钢筋含量38Kg/m3）（表4），按定额计算造价为1258元 /m3，当前市场实际施工价格800 元/m3左右。其主要差距在于：1、定额人工消耗量2工日/m3，实际人工消耗量0.8工日/m3；2、定额混凝土充盈系数1.25，由于施工技术的成熟，工艺水平的提高，实际混凝土充盈系数仅为1.05；3、定额机械台班消耗量0.36台班/m3，实际上由于这类工程工期短，投资小，见效快，施工单位购置新的机械在完成一个项目后，其投资成本已经全部收回，再有项目投标报价时就不再考虑机械台班消耗量，详见下表。 
最后，如果直接照搬与市场实际偏差很大的定额，不利于平衡甲乙双方的权利义务关系，有违公平原则。 综上，对于施工方报送的混凝土钻孔灌注桩项目，按照市场价格调整。
【案例三】 合同文件与司法解释、部门规章的争议处理 案情 某项目竣工验收合格后，施工方于2015年7月10日将结算书报送至建设单位工程部，由于建设单位对结算事项的内部流转时间较长，业主聘请的造价咨询单位收到该结算书时已经2015年12月20日。该项目施工过程甲乙双方各类矛盾交织，又恰逢年关时节，结算谈判时施工方态度较为强硬。初次谈判就提出，不认可造价咨询人员对其结算书做的任何调整。理由为：1、司法解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2、建设部（2001年）第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第2项：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为认可” 第16条第二款：发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认定为约定期限为28日。而根据施工合同，并无在约定期限内未予答复视为认可的约定。 是否应按照施工方要求，将送审价作为最终结算金额成为争议的焦点。
解析 解决该案中争议焦点需理清以下两个问题： 1、建设工程司法解释对以送审价为准是如何规定及理解的； 2、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定是否可以对抗合同文件约定。 第一个问题，司法解释中支持承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的的前提，是合同文件必须有当事人的明确约定。而该项目合同文件并无约定期限内未予答复视为认可的约定。故不符合司法解释第20条的法律适用条件，故该理由不成立。 第二个问题，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》虽然有28日不答复即视为认可的规定，但由于其属于部门规章，法律效力低于合同约定。且部门规章在当事人没有明确约定适用的情况下，在司法实践中无法作为默示约定，默示约定只有当事人另有约定或法律明确规定的情况下才可适用。故仅依据该部门规章无法作为以送审价结算的理由。 笔者认为该类案例应引起相关方的高度重视。在实际造价审核工作中，施工方竣工结算文件经常会出现资料不完整、结算出现争议进而周期变长等的情况，这就需要造价咨询人员及时予以回复并留下过程答复记录。特别是施工合同明确约定了期限不予答复视为认可的不利情形下，及时的答复记录将成为保护自身的有力证据。
【案例四】 合同文件与工程量清单计价规范的争议处理 案情 某结算审查项目，施工方报送的结算书中包括工程量清单漏项调整金额300余万元，调整依据为工程量清单计价规范（GB50500-2013）4.1.2条：招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。 而施工合同约定的工程价款调整因素仅包括出具正式设计变更的项目。自此，清单漏项是否予以调整成为争议焦点。
解析 合同没有明确约定，清单漏项是否可调的问题在理论与实践中存在两个观点。 第一个观点认为，工程量清单计价规范中黑体字是强制性条文，标准化法14条明确规定，强制性标准必须执行。标准化法作为全国人大颁布的法律，要求强制性规范必须执行，这就使工程量清单计价规范的黑体字成为上位法中要求强制执行的条文规定，如果合同约定违背强制性条文，视同于违反了标准化法的强制性规定，根据合同法第52条规定，该约定应属无效； 第二种观点认为，根据最高人民法院合同法司法解释二，合同法立法目的尊重交易自治，保护债权人利益，对于认定合同无效非常谨慎。将强制性规定分为管理性强制与效力性强制，这个区分就带来不是所有强制性规定的违反都带来合同无效的后果。那么清单规范是哪种？持该观点的专家认为，工程造价类条款是经济性对价条款，招标及答疑过程已经为投标人提供了提出疑问的机会。承包商作为有经验的承包商，应该有能力考虑到该类风险，或者说明知不合理仍然去投标的行为，视同为对自身民事债权利益的放弃。属于管理性强制规范，违反这类规范并不必然导致合同无效。 同时，我们也注意到，对于清单漏项的调整还涉及其他风险：建设工程涉及众多利益相关方，有些投标人即使未中标，也在时刻关注工程的进展。招标期间如有投标人对工程量清单提出异议，经核实后招标人以补遗文件的形式予以调整，各个投标人仍在统一的工程量清单基础上报价竞争，不影响任何投标人的利益。如果中标后中标人再对工程量清单提出异议，予以调整造价，未中标人得到信息后会进行举报。举报人认为此工程量漏项是招标人和中标人故意设置的圈套，以使中标人以低价中标后再调整造价，通过串标进行利益输送，影响了招标的公平性。一旦产生举报将造成相关各方面对审计、检察、纪检等部门繁琐冗长的合规性解释工作的复杂局面。 所以，目前在没有明确的法律规定的情况下，笔者建议如下处理：首先要看合同文件对清单漏项的风险约定，如果合同文件对清单漏项的风险有明确约定，按约定执行。如果合同文件对清单漏项如何处理没有明确约定，我们建议建设单位召集其基建、审计、法规、纪检、财务等相关部门，形成会议纪要或补充协议，通过协商解决。
【案例五】 工程签证单争议处理 案情 某交通枢纽项目，施工方在地下连续墙施工时超灌0.5m深，并由建设单位现场代表在签证单中确认。结算时施工方以清单工程量中未含该部分工程量，且现场工程量建设单位已确认为由，要求追加该部分费用。我方查阅招标文件等相关资料后，驳回了施工方的调整要求。
解析 对于该费用，施工方提出两点理由：1、定额中规定的工程量计算规则为：地下连续墙成槽土方量按连续墙长度、宽度和槽深（加超深0.5m）计算。2、实际施工工程量与定额计量规则计算的工程量一致，且已由建设单位有权人在签证单中确认。 施工方提出的理由看似牢不可破，且签证单要素齐全，但我方仔细查看招标工程量清单后，发现施工方混淆了清单工程量计算规则与定额工程量计算规则所适用的范围。清单工程量计算规则适用于编制工程量清单，而定额计算规则适用于编制投标报价。施工单位结算的工程量是清单工程量，计算的依据应为“工程量清单”的计算规则，该规则为：地下连续墙工程量按设计图示长度乘以宽度乘以深度以体积计算。从工程量清单计算规则明显可以看出，在计算地连墙的清单工程量时，该超灌0.5m的工程量并不属于清单量。 因此，施工方要求的0.5m的超灌工程量已包含在投标综合单价中，签证单虽然要素齐全且对事实进行了认定，但从价款支付的角度，不能再次支付。
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