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作者简介: 张红，法学博士，中南财经政法大学法学院教授(武汉 430073)。 原文出处: 《中国社会科学》(京)2015年第201512期第133-155页 内容提要: 国家政策对我国民事司法影响颇深。《民法通则》第6条规定的国家政策作为民法法源，其介入民事司法的路径并不合理。法官在利用国家政策进行判决时，会出现缺少配套规范、依据混乱、说理困难等问题。其原因在于对国家政策的范围及其与法律的区别界定不明。依民事裁判规则，全国人大及其常委会制定的法律、法律解释、司法解释、行政法规、自治条例、单行条例为裁判规范，行政规章及其他规范性文件为说理规范。然而，以上文件均为国家政策的表现形式。国家政策作为民法法源，其介入民事司法需遵循不同载体各自的裁判规则。最高人民法院可发挥其公共政策创制功能，通过“隐性”及“显性”两种渠道引国家政策入民事裁判。坚持私法自治为基础，建立国家政策进入民事裁判的转介机制，将国家政策通过合法且合理的渠道引入民事司法，是实现国家调控民事生活、实现公私法融合的法治之道。 关 键 词: 民法典/国家政策/法源/司法解释/裁判规范 标题注释: 本文受教育部新世纪优秀人才计划资助，并为国家社会科学基金重大项目“社会治理体制创新法制建设研究”(14ZDC027)部分成果，及国家社会科学基金后期资助项目“损害赔偿与债法现代化”(13FFX008)部分成果。 《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。国家政策为我国民法的法源，①亦作为我国民法的漏洞填补依据，在法无规定时可援用其进行民事裁判。②与其他明确规定民法法源的民法典相比，该条实属特例。《法国民法典》第5条规定:“禁止法官采用确立规则的一般处分对其审理的案件作出宣告。”③《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”④《意大利民法典》第1条明言，法源包括(1)法律;(2)条例;(3)行业规则;(4)惯例。⑤《日本民法典》第92条赋予与公共秩序无关的习惯以法律效力。⑥如此，堪为比较法上孤例的《民法通则》第6条，所受非议颇多，故在编纂民法总则时，对于其是否保留或者如何改善，确有深入研究必要。 《民法通则》第6条将国家政策上升至民法法源的高度，然而在裁判中利用国家政策进行裁判或者说理面临诸多困难。⑦一是对国家政策介入民事司法之具体适用实证研究不足。《民法通则》自1987年1月施行至今，据第6条对民事判决不在少数。⑧目前实证研究或从国家政策和民事司法的宏观关系入手，⑨或从国家政策在民事司法中微观入口入手，⑩至于前文所提及国家政策在民事裁判中的问题，则鲜有学者论及。(11)二是缺乏对国家政策内涵及其表现形式的界定，也未对国家政策和法律的关系予以明确。现有研究肯认二者的区别，主张国家政策仅能作为法律的补充，(12)至于二者的外延如何、表现形式上如何区分、如何互相渗透等问题，仍未见学者就此撰文。三是国家政策作为法源介入民事裁判之路径不明。对国家政策作为民法法源问题之研究主要在民法教材中稍加讨论，(13)或以“政策”、“公共政策”为题著文，从宏观角度探讨其和法律、法治之关系，(14)对于国家政策能否作为民法法源及其原因并未作深入探讨。(15)近年来对国家政策在民事司法中的适用问题关注逐渐增多，但主要集中于国家政策对民事(司法)裁判或某类(民事)案件裁判之影响上，⑤仍未从正面对其法源问题予以解答。本文拟在前人研究基础之上，以辨析法律与国家政策之区别、范围及各自表现形式和互动途径为前提，以解决国家政策司法适用为目的，探明国家政策介入民事司法的合理、合法路径，进而探明未来《民法典》制定时国家政策的法源问题。 一、国家政策作为民法法源的历史变迁与现实困境 (一)国家政策作为民法法源的历史变迁 国家政策作为我国民法法源，有其客观历史背景。1949年2月中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确了政策的法律地位:“人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据”，人民司法机关的办事原则应是:“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定，无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策”。从新中国成立初期至《民法通则》实施前，我国民事法律、法规相对匮乏，国家政策则成为民事审判的重要依据。该时期最高人民法院的司法解释具有很强的政策性，如《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年)和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)，主要是针对适用政策的重要性和如何适用政策进行强调与说明。(17)大部分司法解释不是依据法律作出，而是依政策而作，为解决审判难题。(18)如在《物权法》颁布前，宅基地权属并无法律规定，最高人民法院1986年作出《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》，规定公民只有使用权没有所有权，该规定所参照文件为中共中央1962年颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》，最高人民法院的做法即为落实党的政策。(19)1986年公布《民法通则》时，民事活动和民事审判无法可依的局面并未完全改观，不得不借助政策力量调整民事生活，是故有第6条的规定。 在民事司法中，法院亦看重国家政策的地位。法律阙如时，法院往往在国家政策中寻找裁判依据。如在《中华人民共和国城市房地产管理法》(1995年)颁布前，城市房屋产权问题并无法律或中央文件依据，仅依国家政策不允许买卖。(20)最高人民法院1965年公布的《关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函》指出:“城市私房的买卖以及城市宅基地是否允许买卖，都是全国性的政策问题，在中央未做出规定之前，法院无权解答。因此，请你院将这些意见报省委审查批准后执行。”可见，在“城市私房的买卖以及城市宅基地是否允许买卖”问题上，最高人民法院不依法规作出判决，而将其引向政策，由“省委审查批准后执行”。而此复函亦通过国家政策和司法解释的双向互动，确立国家政策在处理同类案件中的司法地位。 《民法通则》颁布后，第6条为国家政策介入民事司法提供了明确依据。法院在审理法律无明文规定的民事案件时，有无国家政策支持成为法院是否支持当事人请求的依据。如在审理公有住房纠纷时，法院认为“依据现行的政策法规规定，上诉人应当按照售后公房的标准向被上诉人收取物业管理费”，上诉人主张以商品房标准收取物业管理费的要求也无政策改变为依据，故判决不予支持。(21)由于第6条明确规定民事活动无法律规定要遵守国家政策，众多国家政策如农村建房政策、(22)房地产调控政策、(23)土地承包政策、(24)征地拆迁政策(25)等通过第6条进入法院裁判，成为决定确定当事人间权利义务的依据。 随着民事立法不断完善，国家政策对民事活动和民事司法的影响逐步减弱。此时，国家政策持续通过最高人民法院司法解释对民事司法产生影响。如2009年《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发[2009]38号)指出，正确处理适用法律与执行政策的关系，努力实现法律效果与社会效果的有机统一。2009年《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发[2009]36号)第3条也要求，人民法院商事审判工作要服务于保增长、保民生、保稳定大局，从而将国家的“三保”政策引入破产案件。 纵观第6条的历史变迁，国家政策在民事立法、司法上皆受重视，国家政策介入民事司法的方式亦从初始之直接介入，转变为以其他条文、司法解释为转介介入。一则，随着依法治国不断深入实施，国家政策介入民事司法之方式亦会不断调整;二则，在法治经济和法治社会的背景下，市场经济领域和社会生活领域定将频现国家政策，以弥补民事制定法的滞后性。制定法在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性，决定了其在具体现实生活中表现的不兼容性以及在司法适用过程中的刻板化和格式化。(26)如此，对国家政策在民事司法中的适用予以反思，探寻国家政策合理且合法介入民事司法的渠道，是研究国家政策民法法源问题必须考虑的问题。 (二)《民法通则》第6条的现实困境 从已有司法实践出发，对国家政策在民事裁判中进行实证考察，找出运用国家政策进行民事裁判时出现的问题，是研究国家政策民法法源地位的起点。 1.作为裁判标准的困境 第6条位于《民法通则》第一章“基本原则”部分，为不完全法条，其缺少法效果部分，只有与其他法条相结合才能开展共同创设法效果的力量。(27)第6条在表述上采“国家政策”用语，《民法通则》其他部分及其他民事法规中却找不到“国家政策”的规定，司法解释亦未明确此题。由于国家政策对民事活动的影响缺少统一的实体标准，如此，法院引据国家政策作为民事裁判依据时易出现“同案不同判”的现象。如“上诉人淮安青浦振昌金属制品发展有限公司与江苏沙钢集团淮钢特钢有限公司租赁合同纠纷案”(28)(以下简称“淮安案”)，该案涉及违反国家政策的合同效力问题。本案争议焦点为:租赁合同得否因违反淘汰落后产能政策而无效?一审法院认为，该案符合合同中约定的因政策原因提前解除合同的情形，淮钢公司有权解除合同;二审法院认为，双方当事人所从事租赁行为，违反国家有关政策和法规规定，损害社会公共利益，租赁合同应当认定无效，改判双方根据过错承担责任。二审法院改变一审法院将淘汰落后产能政策作为合同解除正当事由的判断，借用《合同法》第52条第4款中“公共利益”一款，赋予经济政策直接影响民事活动的效力。(29)然而在另一则涉及违反国家政策的合同效力案件--“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”(30)(以下简称“崂山案”)中，法院判决却与前案不同。该案焦点在于，双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效，《国有土地使用权出让合同》应否继续履行?最高人民法院认为，据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第4条，山东省人大常委会制定的地方性法规《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》与国土资源部制定的部门规章《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》不能作为认定土地使用权出让合同无效的依据。崂山区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。该政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行。 可见，同样为确认违反国家政策的合同效力，若基于《合同法解释(一)》的规定，“淮安案”中国务院规范性文件，“崂山案”中地方性法规、行政规章均不得作为认定合同无效的依据。但“淮安案”一审却不否认合同的效力，仅发生得依合同约定因国家政策而提前解除的情形，二审法院则以“公共利益”一款认定合同无效;“崂山案”则贯彻《合同法》和《合同法解释(一)》有关规定的精神，排除国家政策对合同效力的影响，肯定其对合同履行的影响。可见，由于缺少配套规范，国家政策对合同效力产生何种影响无法明确，致使合同无效还是无法继续履行亦无法统一。 2.作为裁判规则的困境 查我国现行法律，未见对民事司法中“法律”和“国家政策”的范围予以厘定的条款。因国家政策和法律的表现形式难以探明，法官在利用第6条进行裁判说理时便面临依据混乱和说理困难的问题。 首先是裁判依据的混乱。实务中法官援引第6条进行民事裁判的做法为，先点明第6条的规定，进而列出某件规范文件的规定，将其视为国家政策，从而完成裁判。(31)这些规范文件即国家政策的载体，而何种规范文件方可作为国家政策成为民事裁判的依据则莫衷一是。如若全国范围内施行的国务院规范性文件、部门规章为国家政策，那么在地方实行的地方性法规、地方政府规章是否也属于国家政策?市、县一级的规范性文件是否也可认定为国家政策?部门规章在全国范围内施行，能制定政府规章者仅为省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，只能在以上区域施行，地方政府规章是否也应认定为国家政策?实际上，法官在利用国家政策进行民事裁判时依据不一，全国各地各级法院的民事裁判文书均有将以上文件视为国家政策的实例。如将《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)视为国家政策;(32)将省级地方性法规视为国家政策;(33)将《上海市关于出售公有住房的暂行办法》(沪府发[1993]44号)、《上海市关于出售公有住房的实施细则》(沪府发[1994]19号文)视为国家政策;(34)还有的将“拆迁领导小组办公室说明”这种仅在市属辖区施行的非规范性文件视为国家政策。(35)此外，很多民事判决不再通过第6条作为引致条款，直接将行政规章、国务院规范性文件、地方规范性文件作为裁判说理的依据。(36) 其次为说理的困难。民事请求和民事裁判需以一定法律依据为基础，法官首先需要对当事人的请求作出分析，明确其请求是否有法律依据，若无法律依据，则应判决不予支持。如判文:“根据《民法通则》第五条、第六条的规定，原告要求被告排除妨害的诉请，经审查不符合该规定的要求，依法不应支持。据此，判决如下:原告张甲要求被告张丙不得妨碍原告张甲居住、使用上海市某室朝南房间的诉讼请求，不予支持。”(37)然而反观第6条规定，此处是否肯认:若当事人的民事请求仅有国家政策为依据，同样可以“存在法律依据”为由而得支持?如在“张××与被告上海市浦东新区××花园业主大会其他所有权纠纷案”(38)中，法院认为，“本案的焦点是被告是否有为原告开具商品住宅维修基金交款通知的法定义务或政策依据。从相关管理部门的情况说明和现行法律法规的规定及政策来看，被告并无为原告开具商品住宅维修基金交款通知的法定义务。原告的诉请缺乏依据，本院无法支持”。(39)此判决承认国家政策可作为支持当事人民事请求的判决依据，其寓意便为:法官在进行民事裁判时，不仅需对民事法律进行筛选和考察，亦需了解国家政策，否则极易得出“当事人请求无法律依据”之结论。果真如此，第6条要求法官不仅要“找法”，而且要“找国家政策”，裁判成本增加，且出现确定“有无法律依据”的说理困难。 适用第6条进行裁判说理时，另一困难体现在对国家政策的引用。此时，法院通常引用某规范文件对国家政策的内容进行说明，此类文件多为国务院规范性文件、行政规章、地方规范性文件等。然而，最高人民法院1986年10月28日发布的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(法(研)复[1986]31号)规定:国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用;最高人民法院2009年10月26日公布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)第4条亦明确，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”，且第6条补充，“第4条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。(40)依“法(研)复[1986]31号”和“法释[2009]14号”的内容，民事裁判不得直接引用国务院规范性文件、行政规章和地方规范性文件，其仅可作为裁判说理的依据。因一些法官理论素养参差不齐，有的法官在判决主文部分径直引用“法释[2009]14号”第4条以外的文件进行民事裁判;(41)有些法官并未理解“不得引用”和“可以作为裁判说理的依据”的真意，致使在使用包含国家政策的规范文件进行说理时顾虑重重，不敢直接列出规范文件的名称。在很多裁判文书中，法官先引第6条的内容，其后以“根据有关规定”代替国家政策之文件名称，引出该项国家政策之内容，(42)至于法官之引为何规定，国家政策之具体内容如何，则不得而知。 (三)《民法通则》第6条的出路 依现有民事司法实践。国家政策作为民事裁判规则的方法为:(1)借由《民法通则》或其他民事法规中的规定转介国家政策，成为民事裁判依据;(2)通过第6条的规定，国家政策作为裁判依据;(3)不再利用任何民事法规作为转介条款，径直为裁判依据;(4)通过最高人民法院司法解释介入民事司法。以上四种方式均有不妥之处。 以转介条款引国家政策为裁判规则，由于缺乏配套规范，现有规定和实务亦无统一寻找配套规范的方法，民事裁判时所引规范不一，轻则裁判路径混乱，重则“同案不同判”。因第6条位于《民法通则》“基本原则”一章，若依第二种，民事裁判便违反“向一般条款逃逸”的禁忌，且致法官在利用国家政策进行裁判时出现依据混乱和说理困难的问题。为规避上述难题，众多判决引用行政法规、国务院规范性文件、行政规章和地方规范性文件为裁判依据。如此，此类国家政策便以“隐性”方式成为裁判规则。但以“法释[2009]14号”精神，民事裁判不得直接引用国务院规范性文件、行政规章和地方规范性文件，法院之做法便违反民事裁判规则。“法释[2009]14号”虽肯认司法解释直接适用之“特权”，但国家政策林林总总、灵活多变，何种政策可经最高人民法院转为司法解释，仍非轻易辨明之事。是故，现行国家政策作为民事裁判规则之方法亟须修正。 第6条将法律与国家政策并列，容易得出“法律”之外的规范文件均属于国家政策的结论。在全国人大及其常委会制定的法律与国家政策之间，连接着行政法规、地方性法规、行政规章、国务院规范性文件、地方规范性文件等众多规范，如何明确“法律”和“国家政策”之界限? 辨明国家政策的内涵及其表现形式，才可通过相同或相似概念找到配套规范;明确法律及国家政策的界限，法官在裁判说理时才可区别对待法律及国家政策，按照各自特有的裁判规则进行民事裁判。
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