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来源：废话的法律博客 原文链接：http://zhangj7472000./b/913565 认定事实清楚，适用法律正确是审理民事案件的基本要求，那么应当查清哪些事实，适用哪些法律就成了案件审理中首先需要解决的问题。虽然最高院以案由规定的形式将民事案件归纳为十个一级案由，四十三个二级案由和422个三级案由，但规定案由与具体案情并不总是简单的一一对应，而案件数量的增加又需要法官在个案中尽快确定审理方向并提取相关事实，如何解决这一矛盾，理清现行各类民事规范的相互关系并形成体系无疑是方法之一。 民法通则施行三十年来，已经与相关单行法、司法解释、意见以及大量生效裁判组合形成了一个庞大的民事规范体系，而正在审议过程中的民法总则（草案）并未改变其基本结构。本文尝试从不同角度对民法通则的内部结构和外部关系做一种体系性的理解，希望有助于审判实践中对具体规则的整体把握。 一、从规范角度理解民法通则的内部结构 民法通则共九章，分别为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用和附则。其中涉外民事关系的法律适用属于国际私法范畴，而基本原则和附则属于规则之规则，自有其逻辑，可以暂且不论，那么剩余六章的相互关系事实上形成了民法通则的内部结构。我们知道定义的一般方式为属加种差，理解种概念要先从属概念开始，民法通则作为规范的一种，其主要解决的问题也不外乎规范什么以及如何规范。 （一）关于规范什么 “法者，所以齐天下之动，至公大定之制也”。[1]在权利概念还没有出现之前，法律规范指向的一直是行为，行为是规范对人发生作用的媒介。[2]或者可以这样说：法律，从古至今，无论其宣称的目的是什么，都需要通过规范人的行为来实现。但法律规范的仅仅是行为么？当然不是。“天下熙熙，皆为利来，天下壤壤，皆为利往”。[3]点出了行为与利益在现实中普遍存在的互动关系，或者可以这样理解：如果说物理是物质运动与能量关系的自然法则，那么法律就是人的行为与利益关系的社会法则。法律规范行为和利益其中的一项往往都要涉及另一项。那么法律规范所有的行为与利益关系么？也不是。“律者，所以定分止争也”。[4]所谓分争，至少在二者之间，简单地说，为法律特别是民法所最终规范的是人们涉及他人利益的行为，作为民法之通则当然也是如此。当然，实践中行为往往和意志一同被考虑，而与利益一同被考虑的一般是其存在的载体。 （二）关于如何规范 借用功能模块化理论，如果一个问题由多个问题组合而成，那么这个组合问题的复杂程度将大于分别考虑这个问题时的复杂程度之和。因此要解决民法通则“如何规范”这样一个组合问题，可以先将其拆分成几个问题并分别求解，形成既独立解决各自问题又联合解决共同问题的功能模块。那么怎样拆分呢？我们可能要回到民法通则“规范什么”这一前提中寻找答案，“如何规范”换句话说就是规范人的行为与利益的方法，其一般原理从行为角度可以简单表述为：告诉人们能做什么，不能做什么。[5]能做的怎么做，不能做的做了会怎样。从利益角度可以简单表述为：确定利益归谁支配。对支配利益正当变动的保障，对支配利益不正当变动的矫正。[6]虽然规范的角度会根据实际需要在行为与利益之间不断变换，但规范的原理却基本一致，据此我们会发现民法规范大体需要三种规则（功能）：所有、允诺和责任。[7] “能做什么不能做什么/确定利益归谁支配”是有关所有的规则，简单说就是分清楚利益是你的还是我的，利益分清了行为的准则也就明确了，像“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名分之未定也；夫卖兔者满市而盗不敢取，由名分已定也”，[8]说的就是确定所有（定分）的重要性。“能做的怎么做/对支配利益正当变动的保障”是有关允诺的规则，其最基本的要求是允诺必须信守，像“言必信，行必果，使言行之合，尤合符节也，无言而不行也”，[9]就是用言行合一表述信的含义。“不能做的做了会怎样/对支配利益不正当变动的矫正”是有关责任的规则，我国民众对责任的朴素理解主要是因果报应，像“善恶之报，如影随形”，[10]表达的就是这一传统观念。上述所有、允诺、责任这三种规则（功能）通过民族语言可以简单表述为各得其所、言而有信、善恶有报，换成西式语言就是“为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分”。[11]可见，古今中外，人们在相互交往中所需要的基本规则是一致的，它们也组成了我国民法通则的内部结构。 此外，不论是行为、利益还是所有、允诺、责任都可归于人，人具有被规范与规范的双重属性，其作为规范时的特定状态对所有、允诺、责任进而对行为、利益都将产生影响，所以有关人的规则需要首先加以规定。 （三）看图理解内部结构 以上对民法通则内部结构的分析，为便于理解形成简要图示如下： 如图，我们可以将民法通则的内部结构简单理解为：把现实生活中具有法律意义的行为和利益抽象形成一般模式，通过人联合所有、允诺、责任等规则对其加以规制进而形成具有不同功能的模块（各章），各章以实现功能的不同作为划分标准，以行为和利益相互连接，形成一般民事规范的通用模型。而民事审判可以简单理解为通过诉讼程序提取个案中行为和利益的数据（小前提）并将其导入相关功能模块（大前提）中运行以作出裁判（结论）。另外，这一模型当然是存在于具体环境中的，外部环境如事件等的影响无法一一列明，需要单独规定。 具体到民法通则，公民（自然人）、法人两章可以理解为有关人及其组合的规则。“礼者，谨于治生死者也。”[12]法亦如是。对人来说需要规定从出生到死亡之间的不同状态及其法律意义，对组合来说则需要规定不同组合形式从成立到终止之间的不同状态及其法律意义，法律意义一般表述为某种能力，并因适用所有、允诺、责任规则的不同而划分为不同的能力。其中民法通则虽未将行为能力与责任能力进行区分，但订立合同和侵害他人所涉及的能力显然不同，“一般而言，一个年轻人对其侵权行为能够认识的时间，早于其能够做出有效意思表示的时间”。[13]民事权利一章可以理解为利益（行为）经过所有规则的规制所产生的结果。在这一章里，一些基础性的人身和财产利益通过所有规则被识别为民事权利，采取逐一列举的方式，“使大家一目了然，知道自己有哪些民事权利，应当如何正确行使和维护这些权利”。[14]民事法律行为和代理一章可以理解为行为（利益）经过允诺规则的规制所产生的结果。所谓民事法律行为（或称意思表示[15]），其基本功能内核似乎都可以表述为一种允诺，如“合同是一个或者一组允诺，违反该允诺时法律提供救济，或者法律以某种方式承认该允诺的履行是一种义务”，[16]名称不同更多的或许只是不同法系命名角度的不同。而代理作为一种适用比较广泛的民事法律行为也规定其中。民事责任一章可以理解为行为/利益经过责任规则的规制所产生的结果。责任是对行为和利益的最终调整，其功能是所有和允诺无法替代的，本章所包含的归责原则和责任承担方式是多数裁判文书的主要内容。另外，诉讼时效一章可以理解为行为/利益经过时间规则的规制所产生的结果，诉讼时效虽然名称与诉讼法相对应，其所涵盖的却只是我们需要并能够提炼出时间规则的一小部分。 二、从区分角度理解民法通则的外部关系 这里的外部关系限于民法通则与各民事单行法及其相互之间的关系。虽然因为功能属性和立法技术等原因导致民法通则各章解决问题的方式不尽相同，如民事权利章主要以列举的方式对基本民事权利及其载体进行了简单的区分，但民法通则仍代表了各民事单行法的一般规范模式，因此其与各单行法之间的关系可简单表述为：单行法有规定适用单行法，单行法无规定适用民法通则。但如果我们的分析仅止于此，对审判实践并无多大意义，因为与民法通则列举民事权利相配套的单行法已基本完备，法官在案件审理中更需要的是进一步明确各单行法相互之间的关系是怎样的，即对各单行法通过一定标准进行区分以便选择适用，这主要涉及用什么区分和怎么区分两个问题。 （一）关于用什么区分 在最高人民法院发布《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法发[2011]42号）中载明：“修改后的《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，以法律关系的内容即民事权利类型来编排体系”。该通知表明司法实践中对与各单行法相应民事案件进行区分的主要工具是民事权利。案由规定除适用特殊程序案件案由，归纳了人格权纠纷，婚姻家庭、继承纠纷，物权纠纷，合同、无因管理、不当得利纠纷，知识产权与竞争纠纷，劳动争议、人事争议，海事海商纠纷，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，侵权责任纠纷九个一级案由，其名称并未统一表述为民事权利，因为各单行法都是历史上基于生活的实际需要逐渐形成的，采取当时最能体现该法特征的部分命名，表述方式早已固定。像法人、民事法律行为、民事责任等当然也可用来表述不同民事案件之间的区分，但以法律关系的这些不同要素命名往往只能将自身区分出来而无力进一步区分其他。标准的统一才是有效区分的前提，民事权利因为其主要功能就在于定分而难以抽象出有规范价值的共同属性且一般处于裁判思维的起点，所以更适宜作为区分的统一标准。 （二）关于怎么区分 审判实践中我们所说某种权利都是可归于某个人的，权利直接体现的是人对利益的所有，故需要首先明确是谁的权利。“主体概念是最基础的概念，然后才是权利”，[17]我们对权利进行区分时如果不依托于人而单纯观察各种权利，很容易产生混乱，因为人作为生物的一种有其必须服从的自然和社会规律，在这种规律作用下人的状态是相对固定的，而权利却会随着社会的发展不断有旧权利消亡和新权利产生，其整体范围和控制方式也在不断变化。所以可行的办法是以人为线索，区分其不同状态下对应民事权利的基本类型（这也是民事权利章的功能之一），再通过基本类型理解具体民事权利。 区分理由有三：首先，由近及远。从个人所能享有的权利出发，标准是对利益的控制形式及由此对应控制力的强弱，可简单区分为人格权、物权和债权。三者之间的关系，从前提角度可以理解为：保护不了人格权就很难保护物权，如果这二者都保护不了债权也就无从谈起。从证明角度可以理解为：人格权的存在一般只需要身份证明，物权在此基础上可能需要登记权证或实际控制证明，债权在二者基础上可能还需要合同等能够证明允诺内容的材料。当然，人格权、物权和债权只是在这三个控制层次上概括出的最具代表性的权利类型，其相互之间也并非界限分明，如物权无法代表一些现在看来日益重要但无形的部分如知识产权，又因历史传承及法定原则代表了一些形式上具有债权特征的部分如担保物权[18]。其次，由个人到组合。人在现实生活中不仅仅是作为个体存在，个人权利还会通过各种组合规则形成个人在组合中享有的权利，类似于个人将自身享有的各项权利主要通过允诺（有时也因为法定）注入组合之中，侧重人身关系的会形成婚姻家庭中的权利，侧重财产关系的会形成公司组织中的权利，至此个人权利转化为性质更为复杂的个人在组合中的权利，如股权等，这种权利因组合而具有了独立的属性。最后，由出生到死亡。自然规律无法抗拒，因此不论个人权利还是个人在组合中享有的权利，死后都要通过继承重新进行筛选、分配，进入新的循环。 （三）看图理解外部关系 以上对人在不同状态下所涉及基本民事权利类型的分析，为便于理解形成简要图示如下： 如图，我们也可以通过两次反向的状态区分进行理解。第一次区分生存和死亡两个状态：继承主要关涉死亡，其余关涉生存；第二次将生存状态进一步区分为个人和组合两个状态：个人状态享有的权利主要为人格权、物权和债权，个人在组合状态享有的权利主要为婚姻家庭中的权利和公司组织中的权利。另外，被赋予独立地位的组合以自然人为参照根据自身属性做出规范，形成类似权利体系，其权利图示这里不再详述。 具体到民事案由，人格权纠纷、物权纠纷、合同纠纷主要对应人格权、物权、债权，其中债权主要是为了概括利益在允诺过程中的存在形式，具体规范时往往通过最重要的允诺方式--合同来表述；婚姻家庭纠纷和与公司有关的民事纠纷主要是因对个人享有的民事权利在组合状态下产生的纠纷；继承纠纷则侧重于个人死后其民事权利的处理。无因管理、不当得利纠纷、知识产权与竞争纠纷、劳动争议、人事争议、海事海商纠纷、与证券、保险、票据等有关的民事纠纷、侵权责任纠纷从不同角度表述了那些需要立法规范的更为特殊的领域，这些领域虽表述角度各不相同，但大体上并未超出上述基本权利类型所涵盖的个人状态和权利属性，只是其所涉关系更为复杂，利益更为特殊。 三、对上述理解方式的简单总结 民法通则并未严格遵循大陆法系传统的总则结构安排，其后制定的各单行法如物权法、合同法、侵权责任法等也是大陆法系和英美法系各有借鉴，其中还有我国自身多年司法实践过程中形成的一些习惯做法和经验总结，所以在审判过程中刻意遵循某一法系的逻辑理解现行民事规范体系或阐释裁判理由效果有时并不理想。本文将民法通则的内部各章理解为对行为和利益的变动以所有、允诺、责任等规则进行调整而形成功能模块，从大陆法系讲行为和利益构成了民事法律事实和民事法律关系的核心要素，从英美法系讲所有、允诺、责任虽然含义更为抽象但也大体符合其财产法、合同法、侵权法的划分理念，只不过大陆法系采取直接对行为和利益进行划分的方式，如行为划分为合法行为（事实行为、法律行为）和违法行为，权利（利益）划分为权利（人格权、身份权、财产权）、形成权、请求权。[19]如果将二者理解为一个是从行为和利益的对象角度去规范，一个是从所有、允诺、责任的过程角度去规范，那么我们就可以通过这两个角度接入不同法系理论中寻找解决问题的方法。这就像在程序设计中，一直存在面向对象和面向过程的设计思路，各有优缺点，但殊途同归，只是解决问题的角度不同而已。另外，这种理解方式似乎也有助于同民事诉讼理论中诉讼行为、诉讼利益以及确认之诉、形成（变更）之诉、给付之诉等概念的衔接。 一本民法通则解决民事审判的时代早已结束，通用模式需要进一步区分为具体类型。我们以人为线索区分民事权利进而区分不同案件，但需知个案中的民事权利不仅归属于具体的人还存在于具体的事，在事的不同阶段民事权利也有不同的存在形态。以民法通则内部结构为例，所有和允诺属于常态，责任属于非常态（或称从回复权益的消极角度反面立论[20]），而所有在常态中侧重静态，允诺在常态中侧重动态，所有和允诺事实上构成了一个常态的小循环，其中侧重静态、利益表述的部分被识别为民事权利，而侧重动态、行为表述的部分被识别为民事法律行为。我们可能会发现债权的特殊性在于其虽规定于所有，但形成于允诺，与物权等权利存在所有、允诺之间（一事）和所有内部（一人）两种区分视角。前者观察民事权利在同一案件中的转化过程，在此过程中民事权利（特别是物权和债权）经常顺序性地交织在一起，可根据上文最高院通知精神按照物权变动的原因与结果相区分的原则确定案由，但这种视角无法解决不同案件之间民事权利的区分问题，本文将区分的视角限定于所有内部，通过人的不同状态区分权利，形成一个基本权利框架，再以此为基础理解更为特殊的权利领域，似乎是一种在保证周延的前提下更为具体的区分方式。 就民事审判而言，当我们面对层出不穷的新情况、新问题，因为找不到匹配的法条、解释或判例而需要在不同观点之间做出选择的时候，我们对民法通则进而是整个民事规范体系的理解就会显得尤为重要。当然，本文只是对民法通则（或者称民法总则）众多理解方式中的一种，希望是更适合审判实务操作的一种。 |
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