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重读《洞穴奇案》，把书中的观点整理了一下，整理时也有周伯通左右手互搏好玩的快乐，料想作者本人更不要说了。红字部分是自己的一点感想。 洞穴奇案案情：五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。他们真的有罪吗？ 第一部分：4300年：五位法官，五个观点（富勒） 特鲁派尼 总论点：尊重法律条文 分论点：被告有罪，但应获得行政赦免。 （特鲁派尼是一个法律的原教旨主义者。如此判案快刀斩乱麻。） 福斯特 总论点：探究立法精神 分论点一：人们在社会中可以共存是法律赖以存在的前提条件，犹如法律管辖权是以领土作为基础的。在洞穴中人们共存的前提条件不成立，联邦法律已不适用，适用的是自然法。 分论点二：人类生存的通常条件使我们倾向于把人类生活当成绝对的价值，在任何情况下都不容牺牲，但是，肯定人类生命的绝对价值在现实中是虚假的。否则你如何解释，在营救过程中十个工作人员的牺牲？如何看待统计学上建造一千英里的高速公路平均需要付出的生命？（是啊，生命的绝对价值在我心里开始动摇。） 分论点三：规定杀人构成犯罪的法令却有正当防卫的免责，这正说明法律精神（或目的）重于法律文字。纠正明显的立法错误和疏忽不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。我们应该提供这样一个信息：如果以后任何人陷于本案被告所处的悲惨处境，他们的是生是死的决定不会受到我们的刑法典规定的控制。 唐丁 总论点：法律与道德的两难 分论点一：福斯特所认为的不适用联邦法，适用自然法是荒谬的。第一点：我和福斯特被任命为联邦法院的法官，我们经过宣誓并授权执行联邦的法律，我们又根据什么授权将自己变成了自然法法庭的法官呢？（如果适用自然法，福斯特又不是自然法法庭的法官，无权判决。）第二点：如果适用自然法，将会出现一个颠倒是非、令人难以理解的规则，这个规则就是合同法比惩罚谋杀的法律具有更高的效力。（既然适用自然法，出现令人难以理解的规则也是自然的，不能以现代的法律精神来要求自然法。）第三点：假如被杀者威特莫尔有枪，他为了自卫，开枪打死了被告，既然被告们按自然法杀了威特莫尔是无罪的，那么现在威特莫尔却成了谋杀者！（这个归谬厉害！） 分论点二：关于谋杀的法律条文要求有“故意”的行为，一个人抵御别人对他的攻击性威胁不是“故意”的，而是深深根植于人性的本能反应。正当防卫免责不是（或不仅仅是）出于法律目的重于法律文字。再说法律有许多目的或这些目的是有争议的，如刑法立法的目的有人认为是威慑，有人认为是为人们报复的本能提供一个有序的出口，有人认为是矫正犯罪人。假定我们必须根据法律的目的来解释法律，面对这些不同的目的及争议，我们该如何处理？如对自我防卫的不同理解，就可以把此案引向不同的方向。 分论点三：在沃尔金盗窃面包案里，被告答辩的理由是他处于饥饿的状态中，法庭没有接受他的答辩。如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由？（这个类比很有力量。） 分论点四：当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。（我倒不感觉荒谬。）我发现几乎任何一个支援本案的决定的考虑都会被另外一个导向相反的考虑所制约。福斯特没有提供给我，我自己也没有发现任何方案能够解决从各方面困扰我的不确定性。既然我完全不能解决困扰着我的有关本案的法律疑问，我宣布不参与本案的审理程序。（既然不能做出一个判断，就放弃判断。这也是负责的态度。） 分论点五：在我看来，检察官控告谋杀罪是一种遗憾。如果我们的法令中有规定吃人肉是犯罪，那将有一更合适的指控。 基恩 总论点 分论点一：要厘清两个问题，这两个问题不是法官所要考虑的：一如果有罪判决成立，被告是否行政赦免，这是行政长官所考虑的问题，与法官无关。二案件中被告所作所为的对错善恶也无关法官的职责，因为法官宣誓适用于法律而不是个人的道德观念。 分论点二：本案的困难归结一下，最根本的原因，那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。（这一点逻辑推进很有力。唐丁所说的法律与道德的两难其实是不存在的。） 分论点三：在联邦历史上曾有一场短暂的内战，该战争就是由司法机关作为一方和行政与立法机关共同作为一方之间的冲突所引起的，最根本的原因是不同政府部门的位阶和功能的不确定性。现在代替这不确定性的是立法至上的原则，从这个原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。法官用法律精神（或目的）修正法律条文是违背这一前提的。 分论点四：我非常怀疑规定谋杀是犯罪的法律条文是否确实有一种通常意义上的“目的”，最主要是这样的法律规定反映了人们内心的确信，即谋杀是错误的，应该惩罚犯有谋杀罪的人。如果我们不知道这法律条文的目的，我们如何可能说里面存在一个“漏洞”？如何知道立法者对“为了吃人而杀人”这一问题的想法？（立法者“天意从来高难闻”。立法的归立法，司法的归司法，这样才好。） 分论点五：唐丁对人吃人的厌恶有点夸张但可以理解，我们又如何知道他古老的祖先不会更强烈地憎恶那种行为？（顺便调侃了一下唐丁的“避重就轻”，有焉知鱼之乐之趣。） 分论点六：本案不适用自我防卫的例外。因为威特莫尔显然没有威胁被告的生命。 汉迪 总论点 分论点一：人们不是被报纸上的语言或抽象的理论所统治，而是被其他人所统治的。如果统治者理解民众的感受和观念，就会给民众以仁治。但如果统治者缺乏这种理解，民众享受到的只能是暴政。（噫？汉迪是刚从中国大陆移民过去的？一个现代法治国家的法官谈起了仁政和暴政！） 分论点二：在某些领域之外，我认为包括法官在内的所有政府官员，如果把形式和抽象的概念当成工具，他们的工作将做得更好。我想我们应该以好的行政官员为榜样，他们将程式和原则适用于手中的案情，从所有可以利用的形式中挑选出最适合得出正确结论的规则。这样做的好处除了更有富有效率地处理我们的日常事务之外，还可以保持统治者与被统治者之间的协调。法律为人服务才有意义。（法律是死的，人是活的。不要跟我讲法律，我们要讲政治。汉迪是中国大陆的。） 分论点三：判决本案不应忽视一个元素：民意。我的同事肯定被我这一建议吓坏了。据民意调查，大约九成的人认为应该宽恕被告或给予象征性惩罚后释放。（我也吓了一跳，有违我可怜的一点法律常识。） 分论点四：谁能说，在以前的判决的案件中，我们都遵循了严格和正式规则，使其既能防止错误发生，又排除了情感等个人因素的影响，并保证所有形式的法律都被遵守？ 分论点五：在正常情况下，这案子所有的问题本应直接交给陪审团，由陪审团做出无罪判决。可惜，陪审团主席恰巧是一位律师，使陪审团仅做出特别裁决（陪审团只提供已证明的事实，而把该事实是否构成犯罪交由法庭进行判决），逃避通常应承担的责任。 分论点六：唐丁对检察官事实上没有决定不起诉表示恼怒，特鲁派尼希望最高行政长官对罪犯进行行政赦免——据我私下对最高行政长官的了解，这不可能。其实他们都在运用常识在判断了。 分论点七：例举了一个开除牧师的案子，案子太长不写了。（这个案子倒使我对吴法天被群抠的事件观察提供了一个有趣的视角。） 第二部分：4350年：九位法官，九个观点（萨伯） 伯纳姆 总论点： 分论点一：法律无关同情。我们对这些可怜的探险者抱有同情，这种同情感可能是非常普遍、自然而令人尊敬的，它们确实促使很多出色的法律人去为这一本来有定论的案件寻找不适当的法律反对意见，但是根据我们的法律，同情并没有任何权威的力量。 分论点二：紧急避难抗辩不成立。1、滥用紧急避难将破坏法治；2、饥饿不能构成紧急避难；3、减轻饥饿并非只有杀人一种选择，如可以等待最虚弱者自然死亡、吃掉不太重要的身体末梢、尝试重新恢复无线电联络、最等几天；4、制造危害者不能受惠于紧急避难；（也就是说咎由自取？）5、被告应对危机准备不足；6、选择被害人有欠公平，因为在掷骰子前，被害人撤回了提议。 分论点三：法律不能依个人好恶去解释。 分论点四：守护法律是法官的职责。一我们被任命终身之职，我们与政治过程完全隔绝，我们不向人民负责；二当本法院以前的法官显现出一种目空一切的倾向，做出的判决用个人道德观代替或者削弱这片土地上的法律之时，人民起而反抗了，引发了一场内战；三我们生活在一个多元社会之中，如果我们不顾法律去施行个人的正义观念，并使之成为规则，那我们就会冒犯和压迫道德观点与我们不同的人。（龙应台有语，选择了一种正义，又往往选择了不正义。） 斯普林汉姆 总论点 分论点一：没有犯罪意图的“故意杀人”。杀人意图意味着，存在其他一些合理的选择，法律要求他们做出那样的选择，而不是杀人。探险者们有预谋和有意识地采取了行动，但是并没有恶意，如果不选择杀人，只能选择死，基于同自我防卫一样的原因，他们没有犯罪意图。（没有意图，不好理解。） 分论点二：法律应该这样界定“故意”，“故意”一词在关于谋杀的法律条文中，其功能在于表明“犯罪意图”或者“犯罪故意”的要求。不要担心这种解释，因为我们是解释立法机关这一强大约束力所设定的概念，而不是解释我们自己的偏好，或者用自己喜欢的概念去代替立法机关的概念。（在“故意”一词上做文章，找突破口，法官成了被告的辩护律师。） 分论点三：紧急避难抗辩成立。杀人的替代选择就是死亡，这是最强烈意义上的紧急避难。一本案紧急避难确信合理，因为他们通过无线电咨询过医生，没有食物的情况下活不到获救的那一天；二本案中饥饿可作为一种紧急避难，饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，是因为除了盗窃，还有其他各种选择和救济；三当时情形下杀人是生存唯一的选择；四身处危境不是被困者之过错；五食物匮乏非疏忽大意造成；六受害人的同意无关紧要的，因为在法律上，被害人的同意在我国并不能作为一项谋杀罪的抗辩。（紧急避难谁认定？如何认定？什么时节点认定？假如救援队得到一位曾去这个洞穴探过险的人的指点，找到另一个洞穴口开展救援，救援队马上找到探险者们，却发现被害人已被杀。在这一情况下紧急避难还成立吗？） 分论点四：即使紧急避难抗辩的理由不够强大，我们也必须断言，反对它的理由也不够充分，因为它必须排除合理怀疑地支持有罪判决。（无罪推定。） 分论点五：惩罚被告有悖法律的目的。关于谋杀的法律条文的目的有许多种解释，我们支持哪一种解释都不重要，一一衡量，惩罚被告都不会实现上述目的。惩罚这名被告将是取抽象的形式而舍实质的正义。 分论点六：即使我上述观点无效，我们也必须让关于谋杀的法律条文之中那一部分归于无效，它规定死刑是所有谋杀犯的唯一刑罚，而不考虑他们之间在心理状态和行为情状上的根本差异，就算被告有罪，罪不至死，应将本案发回初审法院予裁判。（总的感觉，这位法官的辩护词不好理解，法官象是被告的辩护律师，层层设防，处处找突破口） 塔利 总论点：一命换多命 分论点一：法律允许预防性杀人。自我防卫杀人不是谋杀，这意味着杀人行为本身并不是我们通过谋杀的法律力图惩罚的恶事。接受了自我防卫，我们就接受了杀A以阻止杀B，因为杀A比杀B好，这或可称为预防性杀人。（预防性杀人这一词很有中国特色。） 分论点二：一命换多命是一项划算的“交易”。（说出这一点要有勇气。）接受预防性杀人的另一个理由在于我们珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧事故中存活下来，很明显，一个将死的人使五个人活下来，好过六个人都可能死去。只有最极端的宗教狂热分子才会不同意这样的观点。 分论点三：选择杀人好过等待自然死亡。等待一个人先自然死亡，其实把目标锁定在了成员中最虚弱、最多病、受伤最严重的人身上了，与抽签相比，更不公平。（初读时有石破天惊之感。）所以杀人行为比等待第一人自然死亡更为可取。 分论点四：平等地承担死亡是公平的。公平抽签使得被害人同意与否无关紧要。就象自我防卫的人无需征得侵犯自己的人的同意。 分论点五：紧急避难同样适用。有非常充分的理由选择五个人而牺牲掉一个人。这并不难理解，我们所需要的仅仅是计算能力。（可是问题又来了，如果被困洞穴的只有两个人，1=1时，怎么计算？如果5〉1时，杀人是无罪的，那么当1=1时，同样的情境下，杀人也是无罪的，那么判定有罪无罪是用不着计算的，那么论点无从立足了。） 海伦 总论点：动机与选择 分论点一：人们可以有意识做某种行为（如顺从强奸者、给劫匪钱物），但同时又违背自己的意愿，就是说没有故意。（这一点很有说服力。如果否定了故意，也就否定了谋杀。） 分论点二：探险者杀人是一种清楚的行为意图，但却是被死亡所强迫的，因此说不是出自他们自己的意愿，因而不是故意的。（如果当时洞穴里有一位切切实实的死神在场就好了，他拿着镰刀，指着他们说：你们中有一个必须要死，把他选出来，并且杀死他，吃了他，否则你们都得死！可是没有。） 分论点三：威特莫尔被杀，是无辜的，但不能以他的无辜来否定自我防卫或紧急避难的抗辩。如A欲置于B于死地，B奋力还击，但不巧射杀了旁观者C，那么B依然有资格以自我防卫为理由而被宣告无罪。 分论点四：饥饿是最为重要的一种紧急避难。沃尔金盗窃面包案的判决是错误的，如果社会不公，政府冷漠，然后要求绝望的穷人通过别的途径寻求生存，这难道不是荒诞的吗？（这个有点矫正过枉了） 分论点五：紧急避难抗辩是我们承认并且回应立法者之不可靠的一种方式。恰当的紧急避难判断标准不是从我们的判例中寻得的表述精确的规则或者我们自己力图明确表述的规则，而是要带着勇气和公正去估量被告人试图用非法行为所要避免的不正义。 分论点六：没有目的的惩罚毫无意义。惩罚被告人不会实现报复目标、自我保护目标或者预防目标。 分论点七：是否可以准确评估被告的心理状态。虚弱的身体和极度饥饿带来的眩晕，加上自然的恐惧和焦虑，很轻易就超过了我们在其他案件中要求的可免责的责任能力减弱的最低限度。（这确实是辩护无罪的一个突破口，一个人在极度饥饿下心理状态怎么样，你我都没经历过。） 分论点八：合理怀疑不支持有罪判决。有四名最高法官认为存在合理怀疑，即使他们不成为多数，也表明了确实存在合理怀疑。因此，我们必须做出无罪判决。（死罪的谨慎原则。看到一个悖论：探险者抽签杀人，法官投票杀人，两者有区别吗？） 分论点九：伯纳姆法官认为，法官应该遵守法律，而非遵循他们自己关于正义为何的观念。可是，我们生活在一个并不是他所想象的良好、多元的理想社会。在我们所生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益，只要情况确实如此，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在。（这个法官估计是作家出身，有着一位作家的良心。） 特朗派特 总论点：生命的绝对价值 分论点一：本案并不是一个有关紧急避难或者自我保存或者自我防卫的案件。它是一个有关平等的案件。存活下来的探险者将自己的生命看得比威特莫尔的生命更为珍贵。本法院不能认为，我国的法律会支持这种暴戾和自私的不平等。（存活下来的探险者将自己的生命看得比威特莫尔的生命更为珍贵。这个立论不足，其实在抽签前每个人都把自己的身体看成或说是约定一种食物。本案的实质其实是认不认同这种约定，这种约定能不能反悔。） 分论点二：抽签的目的是为了赢家的利益杀掉输家，这一目标是在实施终极意义上的不平等。认为每个探险者都有平等的机会承担不利后果，并不能为不平等的结果提供正当辩护，原因在于，不能扭曲平等来正当好化不平等。（继续为上面的论点提供火力掩护。逻辑上很严密。） 分论点三：生命具有平等的价值，任何的牺牲都必须是自愿的，如果没有人主动牺牲，那谁也没有权利杀害不愿牺牲的人。每个人都有义务面对死亡，都不能违反最高的道德和法律去杀害他人。（感想：此话掷地有声。） 分论点四：忍受不正义好过实施不正义。探险者根本没有障碍而不能遵守法律。服从法律是可能的，尽管也是恐怖的，但他们有权去回避的这种恐怖吗？杀人难道不恐怖吗？ 分论点五：即便为了保全自己的生命有必要杀人，正义也从来没有要求我们去杀人，正义要求我们面对死亡，而不是去杀害别人。如果没有人自愿捐献肾脏，我们就要告诉患有肾脏疾患的人，他们必须面对死亡，不能通过谋杀强行剥夺他人有肾脏。（类比的力量。类比的情境应进一步作如下深化：一个是肾脏患者，但肝是好的，一个是肝脏患者，但肾是好的，他们不进行换器官手术就得等死，于是两人开始约定抽签，而在抽签前一人反悔……） 分论点六：杀人永远不是划算的交易。塔利会为挽救五个人杀掉一个人，为了挽救一百万人而杀掉一个人，但是他会为了五个人杀掉四个人吗？为了一百万人杀掉九十九万人吗？（这个反问也有力量，想起小说《三体》里的场景，如果为了一百万人杀了九十九万人，人类的文明也就毁了，没有了文明，存活下来的还能叫作人类吗？）如果救援继续碰到困难，那么洞穴里的人还得继续抽签杀人，直到最后一个人，那么为了最后一个人存活，杀了前面这么多人，还能通过计算说划算吗？（归谬也厉害！） 分论点七：以自己的生命代价克制不去杀人，这种修养正是我们所指的优良品质一部分。生命是神圣的，我主张废除死刑。支持有罪判决，但将案件发回初审法院。 戈德 总论点 分论点一：被害人撤回同意的行为不容忽视。威特莫尔提议抽签，但在掷骰子前撤回了同意。威特莫尔的不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看做平等的一方。威特莫尔更像是个强奸受害者，而不是存活下来的人。（针对海伦法官） 分论点二：被告须为自己的行为负责。被告探险者自己对造成那种窘境所负的责任不允许他们以他人的生命为代价来挽救自己的性命。 分论点三：被害人有自我防卫的权利。如果探险者们是出于紧急避难杀了威特莫尔，那威特莫尔保护自己就是错的，这是极其荒谬。 分论点四：无罪判决可能会导致悲剧重复发生。假设有下一次同样的情境，无罪判决的先例使杀人行为更为可能。（这个立论不足。同样也可以推断出有罪判决可能导致真正的谋杀案被掩盖，存活者杀了一个人取食，却一口咬定被害人是自然死亡或是自杀。） 分论点五：法律条文虽然表面上中立，却被不平等地适用了，不利于少数族群和穷人。提出以极度贫穷和不利地位为由的紧急避难、非法胁迫和责任力减弱抗辩的谋杀罪被告人在我国法院都被拒绝了。承认这个富有的探险者的紧急避难抗辩只会加剧法律的歧视影响。 弗兰克 总论点：设身处地 分论点一：如果在场的话，我会加入抽签。如果我赢了，我会出力杀掉那个输掉的人，并且也会吃掉属于我的那一份。我无法谴责——更不会说处死——一个做了我也会做的事情的人。 分论点二：我完全可以让自己的反对意见披上法律的外衣，但我第一次感到有必要抛弃司法客观性的面具，依靠无任何矫饰的自我意见来断案。（这样的断案让我胆子也大了许多，我如果做法官，我会再用一次那副骰子。既然探险者认为在洞穴里通过掷骰子决定一个人或生或死是可行的，那么在洞穴外也是可行的。） 雷肯 总论点：判决的道德启示 分论点一：严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段，废除免责事由有助于减少犯罪。假如免责事由亦有理由，那它也是源于次要社会政策的，它没有保护公民免受犯罪侵害的社会政策那么重要。 分论点二：本案也是一种“囚徒困境”。探险者们表明，他们杀了一个不想杀人的人，把一个守法公民当成了笨蛋。因此法律惩罚他们是正当的。（从囚徒困境来看此案倒也别具一格。） 分论点三：意识形态不应左右法律。（针对海伦的分论点四） 分论点四：法官怎能凭常人之心履行职责？（针对弗兰克）法官所需要的品质是清晰准确地理解法律，并勇敢和前后一贯地适用法律，而不需要法官成为圣人。（法律上的有罪与道德上的有罪是两个概念。） 邦德 总论点：案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中。 分论点一：这个案子我得回避，四十五年前我做律师的时候，我的律师事务所一位原合伙人代理了一件案件，主张一种电压表的专利不能成立，这种电压表被用于制造洞穴的无线电设备所使用的电池。 分论点二：回避的理由一：尽管我的同事们私下里认为我跟上面的诉讼案没有什么关联，不应当回避，但在我们的联邦，法官凭自己的良心，只要觉得真是有或者明显有利益冲突，自己可以回避。 分论点三：自由裁量权不可避免。法律允许负责地适用自由裁量。案件疑难意味法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免。 分论点四：洞穴里的探险者通过无线电与外界取得了联系，外界却不能给他们提供法律的或是宗教上的帮助，洞穴里的人有可能形成了新的“社会契约”。 分论点五：正是因为上述的可能性，电池在本案中非常重要，如果我们知道电池仍然可以供电，那么我们可以认定探险者故意且自愿停用了无线电设备。这个事实表明，联邦的法律拒绝了他们以后，他们也拒绝了联邦的法律，起草了他们自己行为规范的法典来对付困境。 分论点六：回避的理由二：法律源于合意和契约的历史原理对研判这个案件最最重要，案件关键还在于无线电中的电池，由于我过去同那个有关测试和监控电量的设备的诉讼有牵连，我不得不全身而退。（还真的给他回避了。） |
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